Учиться в России!
Регистрация »» // Логин:  пароль:

Федеральный правовой портал (v.3.2)
ПОИСК
+ подробный поиск
Подняться выше » Главная/Все книги/

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Становление, развитие и функционирование института адвокатской тайны :

АР
К687 Короткова, П. Е. (Полина Евгеньевна).
Становление, развитие и функционирование института
адвокатской тайны :На примере России и ряда зарубежных
стран : Автореферат диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук. Специальность 12.00.11 -
Судебная власть ; Прокурорский надзор ; Организация
правоохранительной деятельности ; Адвокатура /П. Е.
Короткова ; Науч. рук. А. М. Полиевктова. -М.,2009. -27 с.-
Библиогр. : с. 26 - 27.10 ссылок
Материал(ы):
  • Становление, развитие и функционирование института адвокатской тайны : На примере России и ряда зарубежных стран
    Короткова, П. Е.

    Короткова, П. Е.

    Становление, развитие и функционирование института адвокатской тайны : На примере России и ряда зарубежных стран : Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

    ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

    Актуальность темы диссертационного исследования

    На современном этапе исторического развития Российская Федерация строит демократическое, правовое государство с развитым гражданским обществом. Достижение поставленных целей напрямую зависит от обеспечения каждой личности ее конституционных прав и свобод и их защиты в случае нарушения. В этой связи особое значение в правовом государстве занимает право личности на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции Российской Федерации[1].

    Основным институтом, обеспечивающим реализацию

    конституционного права на квалифицированную помощь, в настоящее время является институт адвокатуры, осуществляющий свою деятельность на основании Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[2].

    Задача адвокатуры в самом общем виде состоит в оказании юридической помощи гражданам. Но оказание такой помощи возможно лишь тогда, когда законодательно закреплены гарантии сохранения в тайне сведений, сообщенных адвокату доверителем, т.е. в условиях строгой охраны адвокатской тайны, являющейся необходимым условием существования адвокатуры, основой доверительных отношений между адвокатом и лицом, обратившемся за юридической помощью.

    Являясь основой основ адвокатской деятельности, адвокатская тайна всегда привлекала и привлекает большое внимание, о ней усиленно спорят, много писали и пишут. Нет, кажется, ни одного крупного дореволюционного и современного юриста-теоретика в области адвокатуры, уголовного права, процесса, который не касался бы этого вопроса. Но острота и актуальность

    4

    вопросов, связанных с зашитой адвокатской тайны от различных нарушений, не уменьшаются, напротив, с учетом того, что Российская Федерация, в отличие от предыдущею периода своего развития, провозгласила права и свободы человека и гражданина высшей ценностью, актуальность этой темы только увеличивается.

    4 и 5 марта 2009 г. прошла Конференция, посвященная адвокатской тайне, организованная Федеральной Палатой Адвокатов Российской Федерации. По словам Юрия Пилипенко, «...тот факт, что мы уже в третий раз проводим конференцию, посвященную адвокатской тайне, говорит о важности этой темы для практической деятельности адвоката»[3], а следовательно, ее актуальности для теоретического исследования.

    Кроме того, несмотря на законодательное закрепление института адвокатской тайны и гарантий, обеспечивающих ее охрану, в настоящее время нарушения адвокатской тайны продолжаются, что свидетельствует о необходимости совершенствования законодательства по этой проблематике. Так, на конференции 65 адвокатскими палатами субъектов РФ[4] была предоставлена следующая статистика о нарушениях профессиональной тайны адвокатов но данным на 24 февраля 2009 года. Количество нарушений адвокатской тайны: 2005 г. - 112, 2006 - 139, 2007 - 80, 200 - 71, в том числе допрос адвоката в качестве свидетеля при отсутствии на то судебного решения: 2005 г. - 44, 2006 - 64, 2007 - 42, 2008 - 42, производство незаконных обысков в жилых (в служебных) помещениях адвоката: 2005 г. - 28, 2006- 28, 2007- 15, 2008- 11, производсгво незаконных оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката 2005 год - 40, 2006 - 47. 2007 - 23.2008 - 17.

    Эти данные показывают, что количество незаконных действий правоохранительных органов, влекущих нарушение одного из основополагающих  принципов  адвокатской  профессии - принципа

    5

    адвокатской тайны, за период с 2005 по 2008 год снизилось приблизительно в 1,5-2 раза. Если в 2005 г. было 112 нарушений принципа адвокатской тайны, то в 2008 году общее число нарушений составило 71 нарушение. Вместе с тем нельзя проследить четкую тенденцию к уменьшению количества нарушений адвокатской тайны. Более того, в 2006 г. можно было наблюдать рост их числа по сравнению с 2005 годом. Кроме того, количество правонарушений, связанных с нарушением адвокатской тайны путем допроса адвоката в качестве свидетелей при отсутствии на то судебного разрешения за указанный период, можно сказать, осталось неизменным.

    О чрезвычайно высоком числе нарушений профессиональных прав адвокатов, в том числе нарушений законодательства об обеспечении адвокатской тайны за 2006, 2007, 2008 г., свидетельствуют и данные Управления по адвокатуре и адвокатской деятельности ФПА. В частности, нарушения законодательства об обеспечении сохранности адвокатской тайны были зафиксированы: в 2006 г. - в 112 случаях, в 2007 г. - в 70 случаях, в 2008 г. - в 80 случаях.

    Эти данные позволяют утверждать, что хотя вмешательство в адвокатскую деятельность и воспрепятствование этой деятельности в 2007 и 2008 г. уменьшилось по сравнению с 2006 г. почти в 4 раза, в 2007 и 2008 г. оно осталось практически неизменным.

    Справедливости ради необходимо отметить, что нарушения адвокатской тайны допускаются не только представителями правоохранительных органов, но и адвокатами, о чем свидетельствует анализ дисциплинарной практики, проведенный в настоящей работе.

    Следовательно, можно сделать вывод, что внушительное количество нарушений адвокатской тайны как представителями правоохранительных органов, так и адвокатами, несмотря на все существующие законодательные запреты, защищающие принцип конфиденциальности отношений адвоката и доверителя, свидетельствует о необходимости теоретического исследования

    6

    проблем адвокатской тайны для совершенствования существующего законодательного регулирования этого института. Неоценимую помощь в таком исследовании оказывают изучение и анализ исторического отечественного и зарубежною опыта в правовом регулировании адвокатской тайны, прежде всего история и современное законодательное регулирование адвокатской тайны, в таких странах, как Германия, Франция.

    Исследование правовою регулирования адвокатской тайны и истории ее возникновения и развития в таких государствах, как Франция и Германия, чрезвычайно актуально, так как, с одной стороны, законодательство именно этих стран было положено в основу организации адвокатуры в России в дореволюционный период, а с другой стороны, сегодня адвокатуры именно этих стран занимают «наиболее принципиальные позиции в правовой защите граждан, организаций и интересов общества»[5]

    Актуальность и необходимость проведения историко-правового и сравнительно-правового анализа возникновения, развития и совершенствования института адвокатской тайны в Германии, Франции и России определяется также тем, что в настоящее время перед исследователями адвокатуры поставлены конкретные задачи, в числе которых «исследовать правовые основы и организацию деятельности зарубежной адвокатуры с целью возможного использования ее опыта при подготовке новой правовой базы российской адвокатуры»[6], так как в условиях демократического государства необходимо, используя опыт других государств и собственный исторический опыт, устранить остающиеся пробелы в законодательстве Российской Федерации с целью сформировать надежный механизм защиты адвокатской тайны, в том числе от вмешательства со стороны третьих лиц.

    Степень научной разработанности темы исследования

    7

    Адвокатская тайна всегда привлекала внимание как адвокатов-практиков, так и ученых-юристов. На общетеоретическом и отраслевом уровне адвокатской тайне посвящены труды К.К. Арсеньева, С.Л. Арии. М.Ю. Барщевского, А.Д. Бойкова. В.Н. Буробина, Д. П. Ватмана, Г.В. Васьковского, JUL Владимирова, И.В. Гессена, В.М. Дикусара, А.Ф. Кони, А. Кучерсны, Ю.Л. Лубшева, М.. Молло, И.Л. Петрухнна, Ю.И. Пилипенко. Н.Н. Полянского, Ю.И. Стецовского, И. Трунова, И.Я. Фойницкого, А.Л. Ципкина.

    Большое внимание исследованию отдельных аспектов адвокатской тайны уделили Д. Г. Арабули, Я.С. Киселев, В. Скерст, И.В.Смолякова, А.С. Таран, Л. Н. Бардин, А. Глашев, С.В. Бородин, Г.Б. Мирзоев. Е. Буробина. Н.М. Кипнис, А.А. Воронов, С. Казанцев, О. Згадзай, А. Коломиец, М. Винавер, А. Лохвицкий,  Ю. Хаски.

    Исследовали историю адвокатской тайны и нормы законодательства об адвокатской тайне в зарубежных странах, в частности Германии и Франции, I.. Ceroid. W. Dingfelder, W.J. Friedrich, J. Langbein, H.J. Maier, R. Weyl, С.В. Бородин, С.И.Гаврилов, Л.А. Куцурова, Н.В. Морозов, А.И. Яценко, И.С. Яценко.

    Вместе с тем, несмотря на большое количество работ, посвященных адвокатской тайне, историко-правовои и сравнительно-правовой анализ процесса возникновения, развития и совершенствования этого института во Франции, Германии и Российской Федерации, начиная с древнейших времен и заканчивая современностью, проведен не был. Все вышесказанное свидетельствует о теоретическом и практическом значение настоящею исследования.

    Объектом диссертационного исследования являются

    урегулированные правом общественные отношения, возникающие в процессе реализации прав граждан на получение  квалифицированной

    8

    юридической помощи, в частности, правоотношения, связанные с институтом адвокатской тайны как гарантии получения такой помощи.

    Предмет исследования составляют теоретические представления об адвокатской тайне, ее возникновении и закономерностях развития, законодательные нормы, регламентирующее правозаступничество и представительство в таких древних государствах, как древний Рим, древняя Франция, древняя Германия; законодательство о правозаступничестве и представительстве дореформенной России; нормы российского дореволюционного законодательства об адвокатуре и адвокатской тайне; нормы советского законодательства об адвокатуре и адвокатской тайне; действующее законодательство Франции, Германии и России в рассматриваемой области; практика применения норм законодательства об адвокатской тайне.

    Методологической основой исследования служит общенаучный диалектический метод познания социально-экономических, правовых, политических процессов и явлений, который позволяет оценить эффективность правовых норм, национальных структур, участвующих в правозащитной деятельности.

    При формулировании и аргументации положений и выводов диссертации применены современные методы исследования и оценки полученных данных: исторический, сравнительно-правовой, формально логический, конкретно-социологический. Исследование проводилось, прежде всего, с опорой на достижения теории прав и свобод человека, общей теории и философии права.

    Эмпирическая основа исследования, достоверность и обоснованность выводов, сформулированных в работе, обеспечена комплексным подходом к процессу сбора и анализа эмпирического материала и использования современной нормативной базы по исследуемому вопросу. В настоящем исследовании ее составляет анкетирование 150 адвокатов и анализ

    9

    дисциплинарной практики советов адвокатских палат различных субъектов

    Российской Федерации за 2005-2008 гг.

    При написании диссертационной работы изучены труды дореволюционных и современных российских адвокатов и процессуалистов, исследования французских и германских ученых и практиков, публикации в периодических изданиях (в том числе в журналах «Вестник Федеральной палаты адвокатов», «Адвокат», «Адвокатская практика», «Адвокатские вести», «Журнал российского права», «Адвокатская палата», «Российская юстиция», «Правоведение», «Советская юстиция», «Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата»), научная литература на иностранном языке. Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ. При написании диссертационной работы использовались ресурсы Интернета, материалы правовых информационно-справочных систем «Гарант» и «Консультант Плюс».

    Целью настоящей работы является комплексное исследование, многоаспектное сравнение законодательного регулирования и функционирования института адвокатской тайны во Франции, Германии и России, начиная с Древнейших времен и до настоящею времени.

    В рамках названной цели перед автором стоят задачи:

    - выявить  причины  зарождения  адвокатской  тайны  в  древних государствах;

    - выявить тенденции развития законодательства об адвокатской тайне в древних государствах (Франции и Германии);

    - выявить причины, которые привели к законодательному закреплению адвокатской тайны в России;

    10

    - изучить развитие советского законодательства об адвокатской тайне с целью выявления этапов в ее совершенствовании и законодательном регулировании;

    - выявить общие нормы внутренних законодательств об адвокатской тайне (на примере Франции, Германии и России), а также различия в правовом регулировании этого института на современном этапе;

    - обосновать предложения по совершенствованию законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката и практики применения дисциплинарных взысканий, направленные на совершенствование регулирования института адвокатской тайны с целью его охраны.

    Теоретическую основу диссертационного исследования составили разнообразные источники в области общей теории права, адвокатуры, уголовного, уголовно-процессуального, международного правa, профессиональной этики, в том числе на иностранном языке. Современное и уже утратившее силу законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре России, Франции, Германии, международные документы, устанавливающие гарантии соблюдения адвокатской тайны. Были проанализированы отечественная и зарубежная практика.

    Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, законы об адвокатуре и адвокатской деятельности России, Германии, Франции, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство этих стран, решения Европейского Суда по правам человека в области адвокатской тайны, решения Конституционного Суда Российской Федерации по исследуемой проблеме, корпоративные нормативные акты, регулирующие отношения между доверителем и защитником, в частности, закрепляющие адвокатскую тайну

    Научная новизна работы заключается в том, что впервые на монографическом уровне проведено комплексное исследование и сравнение действующего  законодательства  Российской  Федерации,  Франции  и

    11

    Германии по вопросу регулирования адвокатской тайны. С учетом как исторического отечественного, так и исторического зарубежного опыта проведен анализ функционирования этого института, что позволило выявить проблемы и недостатки, присущие законодательному регулированию этой проблемы в России, и высказать предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката и дисциплинарной практике Советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации.

    По результатам проведенного диссертационного исследовании на защиту выносятся следующие положения, отражающие позицию автора по исследуемому вопросу:

    1. Проведенное нами историко-правовое сравнение возникновения

    и развития института адвокатской тайны в древних государствах позволило выявить ряд закономерностей. Прежде всего, первопричиной, вызвавшей необходимость в адвокатской тайне во всех исследованных нами странах, является превращение родственной адвокатуры в профессиональную, что требует создания определенных гарантий, которые способны обеспечить высокую степень доверия между лицами, не состоящими друг с другом в родственных, дружеских или подчиненных отношениях. Однако, несмотря на то что причина, объективно вызывающая необходимость в адвокатской тайне едина, в дальнейшем в развитии этого института отмечаются различия, поскольку на этот процесс оказывают непосредственное влияние два обстоятельства: взгляд власти на задачи, стоящие перед адвокатурой, и организационные принципы построения адвокатуры. Там и тогда, где и когда адвокаты не объединены в корпорацию, а власть ставит перед адвокатурой задачу помогать суду в установлении истины, адвокатская тайна не соблюдается. Она законодательно либо не закреплена вообще, либо ограничена обязанностью адвоката не разглашать тайны процессуальному противнику, с возложением на него прямой обязанности предоставлять все сообщенное доверителем в распоряжение суда. Там и тогда, где и когда

    12

    сильно адвокатское сословие, адвокатская тайна абсолютна и строю соблюдается, даже вопреки законодательно установленной обязанности разглашать ее в определенных случаях.

    2. Анализ законодательства советского периода в части

    регулирования института адвокатской тайны позволяет сделать вывод, что законодательное развитие и совершенствование этого института проходило в четыре этапа.

    К первому этану относится период времени с 1917 г. до 1922 г., который характеризуется полным отсутствием законодательного регулирования института адвокатской тайны, так как в этот период времени адвокатуры как независимой корпорации не существовало[7].

    Ко второму этапу относится период с 1923 по 1962 г. Этот период характеризуется:

    - отсутствием законодательного закрепления адвокатской тайны в нормативных правовых документах, регулирующих вопросы адвокатуры и адвокатской деятельности;

    - отсутствием обязанности адвоката хранить тайну;

    - защитой адвокатской тайны нормами УПК, но лишь в случае участия адвоката в качестве защитника по уголовному делу.

    К третьему этапу относится период с 1962 по 1979 г. Этот период характеризуется:

    - законодательным закреплением в нормах специального законодательства об адвокатуре института адвокатской тайны;

    - обязанностью адвоката хранить тайну в тех случаях, когда адвокат выступает в роли защитника или когда он принял поручение представлять интересы доверителя по гражданскому делу;

    - зашитой адвокатской тайны нормами УПК и ГПК, но лишь с момента оформления ордера на участие в деле.

    13

    К четвертому этапу относится период с 1979 до 1991 г. Этот период характеризуется:

    - законодательным закреплением обязанности адвоката хранить тайну не в связи с его участием в конкретном уголовном или гражданском деле, а в связи с наличием у лица, оказывающего юридическую помощь, особого статуса - статуса адвоката.

    - изменением момента возникновения адвокатской тайны и расширением ее содержания. Теперь законодатель определяет момент возникновения адвокатской тайны не началом оказания юридической помощи по конкретному делу, а начатом оказания юридической помощи вообще.

    3. В отличие от французского регулирования адвокатской тайны, закрепляющего положение о том, что адвокатская тайна есть часть публичного порядка, а следовательно, она, установленная в интересах всего общества, является гарантией справедливого правосудия и права на квалифицированную юридическую помощь, ст. 8 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не содержит такой оговорки. Закон, устанавливая адвокатскую тайну, не закрепляет необходимость этого института для реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществления справедливого правосудия в целом, что приводит к ряду негативных последствий. В связи с этим автором предложены изменения в действующее законодательство.

    4. Сравнивая правовое регулирование предмета адвокатской тайны в России с правовым регулированием во Франции и Германии, необходимо отметить, что предмет тайны в Российской Федерации действительно чрезвычайно широк. С учетом того, что нарушение адвокатской тайны составляет дисциплинарный проступок адвоката, за который нами предложено применять лишь одно наказание - лишение статуса, полагаем, что предмет адвокатской тайны должен быть сужен. В связи с этим автором предложены изменения в Кодекс профессиональной этики адвоката.

    14

    5. Сегодня только Советы адвокатских палат являются органами, стоящими на страже адвокатской тайны, хотя забота о соблюдении адвокатской тайны должна лежать не только на адвокатской корпорации, но и на государстве в целом, поскольку нарушение адвокатской тайны является воспрепятствованием реализации конституционного нрава каждого на квалифицированную юридическую помощь. В этой связи обосновывается необходимость внесения в Уголовный кодекс РФ статьи, устанавливающей уголовную ответственность за воспрепятствование осуществлению права на квалифицированную юридическую помощь, в том числе за нарушение адвокатской тайны.

    6.  Ввиду того что адвокатская тайна является гарантией права на получение квалифицированной юридической помощи, основным понятием адвокатской этики, основой доверительных отношений между адвокатом и доверителем, а случаи ее нарушения, в частности, самими адвокатами имеют место, по нашему мнению, необходимо установление более жесткого наказания за ее нарушение

    Предлагается ввести в практику Советов адвокатских палат применение только одной меры профессионального наказания по отношению к адвокату в случае предательства своего клиента - лишение статуса адвоката.

    Теоретическая и практическая значимость работы заключается в том, что на основе проведенного исследования сделаны выводы, которые могут быть использованы для развития науки об адвокатуре, при формировании правовой основы дальнейшего совершенствования правового статуса адвокатов. Материалы диссертационной работы могут быть использованы в учебном процессе, а также при подготовке учебно-методических пособий.

    Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения, рассмотренные в работе, нашли свое отражение в 10 публикациях общим объемом 3,4 ал., обсуждались на научных конференциях, в том числе на Всероссийских  научно-практических

    15

    конференциях «Адвокатура. Государство. Общество», а также на заседаниях кафедры Российской Академии адвокатуры.

    Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, содержащих  девять  параграфов,  заключения,  списка  использованной литературы, нормативно-правовых источников, приложения.

    СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

    Во введении обосновывается актуальность темы, показывается степень разработанности проблемы, указан объект, предмет исследования, устанавливаются цели и задачи исследования, раскрываются научная новизна, методологическая, теоретическая, эмпирическая основы работы, содержатся положения, которые выносятся на защиту, приводятся сведения о теоретической и практической значимости работы, а также данные об апробации результатов диссертационного исследования.

    Первая глава «Зарождение адвокатуры и адвокатской тайны в древних государствах» состоит из трех параграфов.

    В первом параграфе «Адвокатура и институт адвокатской тайны в Древнем Риме» исследуются процесс зарождения профессионального института адвокатуры в древних государствах и причины, оказывающие влияние на этот процесс, а также условия, вызывающие объективную необходимость в возникновении института адвокатской тайны. В древних государствах необходимость в профессиональных представителях и правозаступниках возникла, прежде всего, из-за усложнения общественной жизни, неосведомленности граждан в вопросах права при активном развитии юридических наук. В таких условиях требование личной защиты собственных интересов было практически неосуществимым, и граждане Рима при разрешении судебных споров стали прибегать к помощи поверенных, которые должны были обладать не только ораторскими способностями, но и серьезным знанием законов. Вместе с тем передача профессиональному представителю права выступить вместо себя (или вместе)  в  суде,  безусловно,  требовала  и  передачи  ему  определенной

    16

    информации, незнание которой не позволило бы представителю выполнить возложенные на него доверителем обязанности. Объективная необходимость передачи определенной информации иному лицу требовала установления особых правил, обеспечивающих доверие между этими лицами. И если такие особые правила первоначально были не нужны, поскольку в Риме, как и в Греции, в роли представителей выступали родственники или друзья тяжущегося, т.е. те лица, которым спорящий, в силу сложившихся родственных или дружеских отношений, мог доверить информацию без опасения, что эта информация будет разглашена и обращена ему же во вред, - то с момента превращения родственной адвокатуры в профессиональную возникает необходимость в особых правилах, регулирующих вопросы тайны. Во втором параграфе «Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Германии» исследуются причины зарождения, развития и законодательного закрепления адвокатской тайны в древней Германии. Первоначально в древней Германии допускалось представительство, но законодательно обязанность хранить в тайне сведения, полученные от доверителей, установлена не была, более того, тайна не соблюдалась и в силу обычая. С 1532 по 1877 г. задачей адвоката становится помощь суду в установлении истины. Для достижения этой цели адвокат прямо обязывается открывать судьям информацию, которую он узнает от доверителя. При таком понимании роли и задач адвокатов в обществе никакого законодательного регулирования конфиденциальности отношений между адвокатом и доверителем быть не могло. Подобное законодательное регулирование адвокатской тайны приводит к тому, что между адвокатом и доверителем не возникает доверия, граждане опасаются прибегать к помощи защитников, потому что не могут рассчитывать на то, что все сказанное ими останется в тайне. В результате отсутствия адвокатской тайны, которая оказывает непосредственное влияние на возникновение доверия между адвокатом и доверителем, граждане не могут получить полноценную правовую  помощь,  что  негативно  сказывается  не  только  на  уровне

    17

    защищенности их прав, но и на правосудии в целом. Такое положение приводит к необходимости совершенствовать существующее законодательство. Но Устав уголовного судопроизводства для Германской империи 1877 г., закрепляя право доверителя на помощь защитника, в том числе во время предварительного следствия, исключает конфиденциальность их отношений на этой стадии, поскольку предоставляет возможность судье во время предварительного следствия по делу читать письма, адресованные адвокату, а чиновнику суда присутствовать на переговорах обвиняемого и защитника. Таким образом, Уставом уголовного судопроизводства адвокатская тайна в древней Германии установлена как институт уголовного процесса, но она ограниченна, так как обязанность хранить в тайне сведения, полученные от доверителя, не распространялась на время предварительного следствия.

    Третий параграф «Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Франции» посвящен исследованию развития института адвокатской тайны во Франции. Несмотря на то что адвокатура в древней Франции, так же как и в Германии, возникла под влиянием Рима, развитие адвокатуры и формирование правил адвокатской профессии здесь отличалось от германского. Это связано с тем, что, в отличие от Германии, где до 1877 г. адвокатская деятельность была абсолютно свободной профессией, во Франции уже в IV в. адвокаты образовывали сословие. Сословная организация адвокатуры Франции способствовала тому, что во Франции развивались и охранялись правила адвокатской профессии. В частности, адвокатами Франции была воспринята обязанность хранить в тайне сведения, полученные ими от доверителей. В 1345 г. был принят указ, в котором была предпринята попытка нарушить незыблемость адвокатской тайны, в частности, формула присяги адвокатов, которая была введена нормами указа 1274 г., была расширена. Однако благодаря сильной сословной организации законодательно установленная обязанность адвоката раскрыть адвокатскую тайну на практике не исполнялась.

    18

    Началом законодательного регулирования вопросов, связанных с адвокатской тайной, является 1822 г., поскольку именно в этом году был принят закон, регулирующий вопросы адвокатской деятельности, в котором были закреплены правила, направленные на oxpaнy адвокатской тайны.

    В данный период времени на защиту адвокатской тайны была направлена и ст. 378 Уголовного кодекса, устанавливающая уголовную ответственность за раскрытие тайны. Хотя данная статья не содержала понятия «адвокатская тайна» и в ней прямо не упоминались адвокаты, на практике ее положения применялись и к адвокатам.

    Вторая глава «Правовое регулирование адвокатской тайны в России» включает три параграфа.

    В первом параграфе «Адвокатская тайна до Судебной реформы 1864 г.» проводится анализ и сравнение условий, способствовавших зарождению и законодательному закреплению и развитию адвокатской тайны в России. В результате проведенного анализа было установлено, что с момента возникновения права на представительство и правозаступничество у ограниченного круга лиц в России и вплоть до XVII в. адвокатура в России была преимущественно родственной, т.е. функции представителя выполнял тот, кому тяжущийся в силу родственных отношений мог доверять информацию без опасения, что она будет раскрыта и обращена ему же во вред, следовательно, никакой регламентации адвокатской тайны не требовалось. Однако в дальнейшем, с ходом истории и прогрессом общественных отношений, изменяются процессуальные правила разрешения споров. Теперь тяжущиеся, не обладавшие специальной подготовкой, были не в состоянии самостоятельно вести дела и были вынуждены обращаться к специалистам в области права. То есть на смену родственной адвокатуре пришла профессиональная адвокатура. Однако никаких правил, касающихся устройства адвокатуры, надзора за ее деятельностью, законодательство не устанавливало, адвокатская тайна не только не peгулируется законодательно, но и не соблюдается в силу обычая, поскольку самым распространенным

    19

    явлением  в  этот  период  времени  является  помощь  поверенного одновременно и истцу, и ответчику.

    Во втором параграфе «Законодательное регулирование и развитие адвокатской тайны с 1864 по 1917 г.» исследуются процесс возникновения и развития присяжной адвокатуры, деятельность Советов присяжных поверенных, выработанные ими нормы и правила адвокатской этики, прежде всего касающиеся адвокатской тайны. С момента введения в действия Судебных Уставов можно говорить о возникновении, законодательном закреплении и развитии института адвокатской тайны в России, причем и законодательство, и взгляд правительства на проблему, и позиция Советов присяжных поверенных исходили из единого принципа об абсолютности адвокатской тайны. Вместе с тем, несмотря на то что по Уставам запрет раскрытия тайны носил абсолютный характер и законодатель не ограничивался разрешением защитнику воздерживаться от показаний, а прямо запрещал ему открывать на суде тайны доверителя, в практической деятельности присяжных поверенных все же возникали вопросы о пределах и предмете профессиональной тайны, которые разрешались Советами присяжных поверенных. Позиция Советов присяжных поверенных заключалась в том, что адвокатская тайна абсолютна, она должна сопровождать всю адвокатскую деятельность, а целью, ради которой введен институт адвокатской тайны, является зашита общественных интересов.

    Третий параграф «Этапы законодательного регулирования адвокатской тайны в советской России» посвящен исследованию и периодизации законодательного регулирования адвокатской тайны в советский период в России.

    Октябрьская революция внесла разногласия во взгляды адвокатов на принцип адвокатской тайны. Строя новое социалистическое государство, советские адвокаты обсуждали вопрос о необходимости адвокатской тайны и ее законодательного закрепления. Но, учитывая первоначально поставленную перед адвокатом задачу быть помощником суда, большинство

    20

    юристов сходилось во мнении, что гораздо важнее не личные права человека, включая его право на адвокатскую тайну, а установление законности и правопорядка в обществе. Вместе с тем отсутствие законодательного регулирования адвокатской тайны и возложение на адвоката обязанности информировать суд о тайнах доверителей приводят к тому, что между адвокатом и доверителем не возникает доверия, граждане опасаются прибегать к помощи защитников, в результате не могут получить полноценную помощь, что негативно сказывалось на правосудии.

    Законодательно лишь с 1923 г. охрана адвокатской тайны регулировалась нормой уголовно-процессуального закона. Так, ст. 61 УПК РСФСР запрещала вызов и допрос в качестве свидетеля защитника обвиняемого по делу, по которому он выполнял таковые обязательства.

    После кодификации уголовно-процессуального законодательства в конце 50-х годов в УПК всех союзных республик сохранилась норма, которая гарантировала доверительные отношения обвиняемого с защитником. Тем самым «законодатель еще раз подчеркнул, что адвокатская тайна - это одно из важнейших средств, обеспечивающих право обвиняемого на защиту»[8]. И тем самым законодатель еще раз подчеркнул, что понятие адвокатской тайны связано не с особым статусом адвоката, а с одним из видов помощи, которую вправе оказывать адвокат, а именно защитой обвиняемого по уголовному делу.

    Принципы организации советской адвокатуры и законодательное регулирование института адвокатской тайны получили новое развитие в Положении об адвокатуре РСФСР, принятом Президиумом Верховного Совета РСФСР 25 июля 1962 г. Согласно ст. 33 данного Положения, на адвоката была возложена обязанность хранить тайну. Однако по нормам УПК РСФСР разрешалось допрашивать защитника в качестве свидетеля по тем обстоятельствам, которые ему стали известны до оформления ордера.

    21

    Таким образом, норма Положения об адвокатуре, запрещающая адвокату разглашать адвокатскую тайну «в связи с оказанием юридической помощи по данному делу», и норма УПК РСФСР, гарантирующая защиту тайны, противоречили друг другу, так как по-разному определяли момент возникновения адвокатской тайны. Положение связывало возникновение адвокатской тайны с моментом начала оказания юридической помощи по конкретному делу (как правило, это беседа адвоката с обвиняемым или его родственниками, доверителем, во время который адвокат уже становится обладателем сведений, которые должны находиться под режимом адвокатской тайны), а УПК РСФСР - моментом оформления ордера. Таким образом, в период с 1923 по 1962 г. законодательство не предусматривало обязанность адвоката хранить адвокатскую тайну, ее охрана осуществлялась через запрет допрашивать адвоката. Однако такой запрет не распространялся на деятельность адвоката-представителя по гражданским делам, на случаи оказания им квалифицированной юридической помощи юридическим лицам, консультативную деятельность адвоката.

    Следующий этап в развитии адвокатской тайны начинается с момента принятия Закона об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., поскольку часть 3 статьи 7 Закона запрещала адвокату «разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи». Закрепление в Законе об адвокатуре обязанности адвоката хранить в тайне все сведения, которые он получил, оказывая юридическую помощь, позволяет утверждать, что с момента принятия этого нормативного акта содержание адвокатской тайны расширялось, поскольку понятие «оказание юридической помощи», содержащееся в Законе об адвокатуре 1979 г., значительно шире, чем понятие «оказанием юридической помощи по данному делу», содержащееся в Положении об адвокатуре 1962 г. Кроме того, с момента принятия Закона об адвокатуре в СССР в 1979 г. право и обязанность хранить адвокатскую тайну не связываются с видом

    22

    юридической помощи, оказываемой адвокатом, а связываются с особым статусом лица, оказывающего юридическую помощь, т.е. со статусом адвоката.

    Третья глава «Актуальные проблемы законодательного регулирования и функционирования института адвокатской тайны во Франции, Германии и России» состоит из трех параграфов.

    В первом параграфе «Законодательное регулирование и функционирование  института  адвокатской тайны в Германии»

    проводится анализ правового регулирования адвокатской тайны в Германии на современном этапе и исследуются проблемы, связанные с практикой применения норм, закрепляющих институт адвокатской тайны.

    Одна из обязанностей адвоката в Германии - соблюдение адвокатской тайны. В частности, согласно п. 2 параграфа 43а Федерального положения об адвокатах (BRAO), адвокат обязан хранить тайну, которая распространяется на все, что ему стало известно при исполнении его профессии. Это не относится к фактам, которые по своему значению не нуждаются в сокрытии или общеизвестны. Пункт 4 этого же параграфа устанавливает, что адвокат в Германии не вправе представлять противоречивые интересы. Законодательный запрет предоставлять противоположные интересы в процессе гарантирует соблюдение конфиденциальности в отношениях адвоката и доверителя. Защите конфиденциальной информации посвящен и параграф 2 Положения о профессии адвокатов (BORA), согласно первому пункту которого «у адвоката есть право и обязанность соблюдать конфиденциальность». Адвокатскую тайну Германии охраняют и нормы уголовного законодательства.

    Вместе с тем п. 2 ст. 148 УПК Германии закрепляет положение о том, что если подследственный находится в предварительном заключении и обвиняется по ст. 129а УК, а именно в принадлежности к террористической организации,  то  письменные  или  другие  материалы, даже если они

    23

    адресованы адвокату, должны приниматься от отправителя только в том случае, если он согласился на их досмотр судьей, кроме того, в этом случае во время беседы обвиняемою со своим защитником должны быть предприняты соответствующие меры, чтобы исключить возможность передачи письменных или каких-либо других материалов без их предварительного просмотра. Поскольку контроль за корреспонденцией задержанного по подозрению в принадлежности к террористической организации, закрепленный п. 2 ст. 148 УПК, является прямым нарушением адвокатской тайны, эта норма закона и практика се применения были предметом судебного разбирательства Европейского Суда по правам человека.

    В отличие от законодательного регулирования гарантий соблюдения адвокатской тайны в России, законодательство Германии не предусматривает специальной защиты от проведения обысков в адвокатских помещениях. Отсутствие законодательно установленных запретов на проведение обысков, делающих такие обыски допустимыми, привело к тому, что практика проведения обысков в помещениях, занятых адвокатами, также была предметом рассмотрения Европейского Суда по правам человека.

    Во втором параграфе «Законодательное регулирование и функционирование  института  адвокатской тайны во Франции»

    исследуется регулирование адвокатской тайны во Франции, проводится сравнительно-правовой анализ современного профильного, процессуального и уголовного законодательств об адвокатской тайне во Франции и в Германии. Также анализируются нормы международного права в указанной области.

    Национальным советом адвокатуры, созданным с целью объединения и представления интересов всех адвокатов Франции, разработан единый кодекс, на основании которого разрабатываются внутренние регламенты каждой коллегии адвокатов. Внутренний регламент парижской коллегии адвокатов (Reglement interieur de Barreau de Paris) закрепляет два понятия.

    24

    относящихся к адвокатской тайне, - непосредственно понятие «адвокатская тайна» в ст. 2 и понятие «конфиденциальность» в ст. 3. То есть правила адвокатской профессии во Франции в качестве самостоятельного элемента адвокатской деятельности наряду с адвокатской  тайной,  являющейся правоотношением, возникающим между адвокатом  и его доверителем, регулируют конфиденциальность, правоотношение, которое может возникнуть между адвокатами, например, при необходимости проведения консультаций. В отличие от Германии, законодательство которой не конкретизирует  перечень сведений, составляющих  адвокатскую  тайну, относя к ней все сведения, которые адвокат узнал во время осуществления своей профессиональной деятельности, за исключением фактов, которые по своему значению не нуждаются в сокрытии или общеизвестны, - во Франции перечень сведений, составляющих адвокатскую тайну, приведен в п. 2 ст. 2 Регламента,  при  этом  он  схож с перечнем сведений, составляющих адвокатскую тайну в России. В отличие от законодательного регулирования вопросов, связанных с адвокатской тайной в России, адвокат во Франции не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиентом, ни каким-либо органом власти, ни в целом кем бы то ни было. Законодательное  регулирование  адвокатской тайны во Франции подчеркивает, что адвокатская тайна, установленная в интересах всего общества, имеет общий характер и абсолютность, является гарантией справедливого правосудия и права на квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, адвокатская тайна является необходимым условием не только адвокатской деятельности, но и правосудия в целом. Как и в современной Германии, во Франции предусмотрена уголовная ответственность за нарушение адвокатской тайны. Однако нормы французского уголовного права допускают возможность разглашения тайн в целях защиты несовершеннолетних и лиц, не способных к самостоятельной защите от жестокого обращения.

    25

    В третьем параграфе «Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны в России» проводится сравнительно-правовой анализ правового регулирования адвокатской тайны в России, Германии и Франции на современном этапе, рассматриваются правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженные в его решениях, имеющие силу законы Российской Федерации, ограничивающие адвокатскую тайну, проводится анализ решений Советов адвокатских палат Российской Федерации по делам, связанным с нарушением тайны.

    Особое внимание в параграфе автор обращает на то. что сегодня, все же имеют место случаи нарушения адвокатской тайны как правоохранительными органами, так и адвокатами. Анализ многочисленных нарушений, проанализированных в параграфе, позволяет утверждать, что сегодня только Советы палат являются органами, стоящими на страже адвокатской тайны, хотя забота о соблюдении адвокатской тайны должна лежать не только на адвокатской корпорации, но и на государстве в целом. Проведенный в параграфе анализ дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации по делам, связанным с нарушением адвокатской тайны адвокатами, позволил сделагь вывод, что в настоящее время отсутствует единообразие в применении Советами адвокатских палат мер дисциплинарной ответственности к адвокату в случае установления факта разглашения им адвокатской тайны. В ряде случаев Советы адвокатских палат прекращали статус адвоката, в иных объявляли выговор или объявляли предупреждение. Вместе с тем, с учетом значимости адвокатской тайны для адвокатуры в целом, автором обоснована необходимость в данном случае применения лишь одной меры дисциплинарного взыскания - прекращение статуса адвоката.

    В заключении формулируются основные выводы по результатам диссертационного исследования.

    В приложении содержится сводная анкета.

    26

    По теме диссертации опубликованы следующие работы:

    Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии:

    1. Короткова П.Е. Все, что Вы скажете с этого момента - не может быть обращено против Вас // Адвокатская практика. 2007. № 1. - 0,4 а.л.

    2. Короткова П.Е. Охрана адвокатской тайны в России // Ученые труды Российской академии адвокатуры. 2008. № 6 - 0,2 а.л.

    3. Короткова П.Е. Этапы законодательного регулирования адвокатской тайны в советский период // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 1 - 0,2 а.л.

    4. Короткова П.Е. Об адвокатуре и адвокатской тайне в древних государствах // Адвокатская практика. 2009. № 5 - 0,3 а.л.

    5. Короткова П.Е. Институт адвокатской тайны в Древней Франции // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 3 -0,3 а.л.

    Иные публикации:

    6. Короткова П.Е. Возникновение и развитие адвокатской тайны в России // Адвокатура. Государство. Общество: сборник материалов V ежегодной научно-практической конференции - 2008. - 0,2 а.л.

    7. Короткова П.К. Становление и развитие института адвокатской тайны в Древней Германии // Часопис Академii адвокатури Украiни. 2009. № 3.-0,4а.л.

    8.  Короткова П.Е. К вопросу об адвокатской тайне Древнего Рима // Адвокатская палата. 2009. № 7 - 0,3 а.л.

    9.  Короткова П.Е. Законодательное регулирование адвокатской тайны в современной Германии II Адвокатура. Государство. Общество: сборник материалов VI ежегодной научно-практической конференции -2009.  0,3 ал.

    27

    10. Короткова П.Е. Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны во Франции // Адвокатура. Государство. Общество: сборник материалов VI ежегодной научно-практической конференции - 2009. - 0,8 а.л.



    [1] Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г Российская газета 1993 25 дек.: СЗ РФ 1996 № 3 Ст. 152,№7. Ст. 676,2001 № 24. Ст. 2421:2003 № 30 Ст. 3051:2004 № 13 Ст 1110:2005 № 42 Cт. 4212.2006 № 29. Ст. 3119.2007 № .1 (ч 1) Cт. 1№30.Ст.3745

    [2] Федеральный закон от 31 мая 2002 г № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ 2002 № 23 Ст. 2102. 2003 № 44 Ст. 4262. 2004 № 35. Ст. 3607, № 52 (ч 1) Ст. 5267,2007 №31 Ст. 4011.№50 Ст. 6233

    [3] Крохмалюк А. Адвокатская тайна как нерв профессии // Новая адвокатская газета - 2009 № 6 (047). С. 2.

    [4] Сведения о занятости адвокатов, дисциплинарной практике и нарушении прав адвокатов адвокатских палат Российской Федерации Материалы к Конференции «Адвокатская тайна» М ФПА. 2009 год 4 - 5 марта С. 262

    [5] Куцурова Л. 3. Адвокатура РФ как институт обеспечения peaлизации и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина. Теория, практика и перспектива. Дисс. канд. юрид. наук - Спб, 2005 С. 66.

    [6] Мирзоев Г. Б. Бойков А. Д. , О научных исследованиях проблем адвокатуры и адвокатской деятельности // М. РАА  2005 С. 3. Бойков А. Д. Адвокатура и адвокаты – М. Юрлитирформ. 2006 С. 24

    [7] Декрет о суде № 2 от 7 марта 1918 года  СУ РСФСР 1«18№.26 Ст. 420 Положение о народном суде от 21 октября 1920 года

    [8] Мепаришвили Г. Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе // Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики - Тбилиси, 1993. С. 69.

Информация обновлена:09.07.2010


Сопутствующие материалы:
  | Защита диссертаций 
 

Если Вы не видите полного текста или ссылки на полный текст книги, значит в каталоге есть только библиографическое описание.

Copyright 2002-2006 © Дирекция портала "Юридическая Россия" наверх
Редакция портала: info@law.edu.ru
Участие в портале и более общие вопросы: reception@law.edu.ru
Сообщения о неполадках и ошибках: system@law.edu.ru