Учиться в России!
Регистрация »» // Логин:  пароль:

Федеральный правовой портал (v.3.2)
ПОИСК
+ подробный поиск
Подняться выше » Главная/Все книги/

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства :

АР
Б158 Баев, А. М. (Андрей Маркович).
Защитник и представитель как субъекты уголовного
судопроизводства :Автореферат диссертации на соискание
ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12
.00.09 - Уголовный процесс ; Криминалистика и судебная
экспертиза ; Оперативно-розыскная деятельность /А. М. Баев
; Науч. рук. С. И. Коновалов. -Краснодар,2009. -27 с.-
Библиогр. : с. 27.6 ссылок
Материал(ы):
  • Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства.
    Баев, А. М.

    Баев, А. М.
    Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

    ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

    Актуальность темы диссертационного исследования. Новая концепция уголовного судопроизводства существенно модернизировала статус субъектов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Адвокат эволюционировал в профессионального представителя стороны защиты, наделенного для осуществления своей процессуальной функции значительным объемом полномочий. В соответствии с принципом состязательности сторон, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом, что проявляется, прежде всего, в праве каждой стороны самостоятельно избирать тактику представления доказательств в суде. Однако значительно усеченные полномочия защитника и представителя на этапе досудебного производства не только инициируют различные, порой противоречивые научные суждения и рекомендации, но и обусловливают отсутствие единообразия в правоприменительной практике.

    Наиболее очевидной новеллой является право защитника собирать доказательства ограниченными ч. 3 ст. 86 УПК РФ способами. В то же время, несогласованность редакции данной нормы с рядом других норм института доказывания, а также с некоторыми постулатами теории доказывания, стимулирует оживленную дискуссию относительно полномочий защитника в сфере доказывания. Диапазон научных точек зрения весьма широк. Среди ученых обсуждается сама возможность собирания защитником доказательств, а также наблюдаются попытки систематизировать данную доказательственную информацию с точки зрения классификации доказательств. Отсутствует единство в толковании полномочий защитника, участвующего в производстве следственных, судебных и иных процессуальных действий.

    Не менее актуальными представляются вопросы, связанные с участием в деле представителей (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика). Законодатель впервые допустил возможность участия адвокатов в качестве представителей этих лиц. Однако ограничил полномочия данной категории представителей правами представляемых лиц, что несколько диссонирует обязанностям адвоката, а также существенно снижает процессуальные возможности представителей при защите интересов представляемых. Специфическим профессиональным, но нормативно не урегулированным представителем свидетеля является адвокат, приглашаемый на допрос в порядке ч. 5 ст. 189 УПК РФ. К сожалению, нормы, регулирующие институт представительства в уголовном процессе, в ряде случаев сформулированы неудачно. На практике толкование и применение этих норм вызывает неизбежные разногласия по поводу определения объема полномочий представителей при производстве конкретных следственных и иных процессуальных действий, а также иных мероприятий организационного характера.

    3

    Участие в уголовном процессе лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь, нередко актуализирует и иные проблемные аспекты. Обладая юридической грамотностью, адвокат-защитник не несет ответственности за полное и достоверное установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, которые в своей совокупности образуют объективную истину. Согласно законодательству об адвокатуре, он имеет обязательства лишь перед своим клиентом, отстаивая, за исключением самооговора, любую его позицию. Очевидно, что чаше всего подозреваемый, обвиняемый не заинтересованы в установлении действительных обстоятельств дела, а стремятся избежать уголовной ответственности. Законодатель не возлагает на этих лиц обязанности давать правдивые показания, что само по себе соответствует ряду общепризнанных процессуальных гарантий[1]. Указанные обстоятельства способствуют массовому распространению недобросовестных действий адвокатов по противодействию расследованию: от издержек в выступлениях на судебном следствии или в судебных прениях[2], консультаций подзащитного о корректировании показаний на ложные, но процессуально неуязвимые[3], до откровенной фальсификации доказательств[4]. При этом подобные недобросовестные действия защитников и представителей часто не являются наказуемыми с точки зрения уголовного права Таким образом, широкая распространенность недобросовестных действий защитников и представителей, а также результативность их неправомерного воздействия на результаты по делу, обусловливает потребность в пересмотре сформированного в законе института защиты и представительства.

    Ни в коем случае не умаляя право подозреваемого или обвиняемого на защиту, а также, признавая важность недопущения привлечения к уголовной ответственности невиновного лица, представляется необходимым разработать комплекс мер по совершенствованию указанного института в аспекте как минимизации случаев осуждения невиновного в силу искусственных и неоправданных ограничений полномочий защитника при производстве конкретных процессуальных действий, так и предотвращения неправомерных действий адвокатов.

    Степень научной разработанности проблемы. Проблемы реализации процессуальной функции защиты не могли не вызывать научного интереса. Те или иные аспекты указанной проблематики исследовались в диссертационных работах Зинатулли-

    4

    на Т.З. (1998 г.), Бочкаревой Е.В. (2003 г.), Вишневской О.В. (2004 г.), Игнатова Д.С. (2004 г.), Конина В.В. (2003 г.), Резникова А.Н. (2003 г.), Сиразутдиновой А.А. (2008 г.) и др. Публикации об исследованиях полномочий представителей немногочисленны. Чаще всего, подобные вопросы рассматриваются в контексте исследования других взаимосвязанных проблем (например, обеспечение прав и законных интересов несовершеннолетних участников уголовного процесса, иных субъектов судопроизводства и т.п.). Одной из причин подобного пробела является факультативность наличия представителей у взрослых дееспособных лиц, а также детерминированность прав представителей правами представляемых лиц. Однако исследования, проведенные в период действия нового уголовно-процессуального закона, объективно не смогли исчерпать всех противоречивых вопросов, а содержащиеся в данных работах суждения во многом так и не утратили дискуссионного характера. Более того, исследования, проводимые в первые годы после принятия УПК РФ, были посвящены анализу норм, в дальнейшем подвергнутых существенному изменению. Смена концептуальных положений уголовного процесса в сочетании с не всегда безупречной регламентацией ряда специальных норм и лишь постепенной наработкой эмпирической базы применения нового процессуального закона, объективно способствовала формулированию не всегда взвешенных, теоретически и практически обоснованных выводов и рекомендаций даже в диссертационных исследованиях. Нередко выводы носили декларативный характер и являлись следствием механического и неадаптированного для отечественной правовой действительности заимствования отдельных положений англо-саксонской системы права. В этой связи представляется целесообразным, с учетом уже имеющихся в теории уголовного процесса исследований, а также наработанной за 7-летний период действия УПК РФ достаточной правоприменительной практики, осуществить комплексный анализ института защиты и представительства и разработать систему непротиворечивых рекомендаций по совершенствованию данной сферы уголовно-процессуальной деятельности. Указанные обстоятельства предопределили выбор темы диссертационного исследования.

    Объектом исследования являются правоотношения защитника и представителя с другими участниками судопроизводства, связанные с проблемами оказания лицам, проходящим по делу, квалифицированной юридической помощи.

    Предметом исследования являются уголовно-процессуальные нормы, детерминирующие процессуальный статус защитника, представителя, иных участников уголовного судопроизводства; нормы, регулирующие институт доказательств и доказывания, порядок производства следственных, судебных и иных процессуальных действий на различных стадиях процесса; а также практическая деятельность участников уголовно-процессуальных отношений в сфере доказывания обстоятельств преступления и

    5

    реализации присущих им процессуальных функций; соответствующая нормативная и монографическая литература.

    Целью исследования является формулирование системы рекомендаций, направленных на комплексное совершенствование процессуального статуса защитника и представителя в свете действующей концепции уголовного судопроизводства

    Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:

    - изучить и систематизировать нормативную, научную, учебную и методическую литературу, посвященную процессуальному статусу защитника, представителя, а также представляемых ими субъектов;

    - проанализировать правоприменительную практику в сфере оказания участникам уголовного процесса квалифицированной юридической помощи;

    - раскрыть особенности генезиса института защиты и представительства в уголовном процессе России;

    - уточнить общие положения процессуального статуса защитника;

    - выявить проблемные аспекты регламентации процессуального статуса представителя как субъекта уголовного судопроизводства;

    - сформулировать полномочия защитника как субъекта формирования доказательственной информации по уголовным делам;

    - разработать рекомендации по оптимизации полномочий защитника и представителя при производстве следственных и иных процессуальных действий на досудебном этапе расследования;

    - сформулировать предложения по совершенствованию полномочий защитника и представителя в процессе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции;

    - обосновать необходимость внесения изменений в уголовно-процессуальные нормы, регулирующие полномочия защитника и представителя как участников судопроизводства, а также взаимосвязанные правоотношения.

    Методологическая и теоретическая основа диссертации. Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектико-материалистический метод познания. При выполнении исследования использовались методы формальнологического, системно-структурного, сравнительно-правового, конкретно-исторического анализа, а также фундаментальные данные ряда общественных наук - философии, логики, филологии, психологии, уголовного права, уголовного процесса, криминалистики. В процессе научного познания осуществлялось изучение нормативной и монографической литературы, связанной с проблематикой исследования, анкетирование, интервьюирование, наблюдение, систематизация полученной информации.

    Выполняя диссертационное исследование, автор опирался на научные положения, достигнутые в работах известных отечественных ученых в области теории госу-

    6

    дарства и права, конституционного права, уголовного процесса, криминалистики: Т.В. Аверьяновой, О.Л. Баева, Б.Т. Безлепкина, Р.С. Белкина, Ю.Н. Белозерова, В.П. Божьева, А.Ф. Волынского, А.Ю. Головина, В.Н. Григорьева, А.В. Гриненко, Н.А. Громова, Л.Я. Драпкина, И.Ф. Демидова, Е.А. Доля, Н.В. Жогина, В.И. Зажицкого, О.А. Зайцева, А.А. Закатова, Е.П. Ищенко, А.Н. Колесниченко, С.И. Коновалова, Н.И. Кулагина, В.П. Лаврова, A.M. Ларина, И.М. Лузгина, П.А. Лупинской, Ю.А. Ляхова, И.Л. Петрухина, А.С. Подшибякина, А.Р. Ратинова, А.П. Резвана, В.Е. Сидорова, М.С. Строговича, В.Т. Томина, А.А. Хмырова, А.А. Чувилева, B.C. Чистяковой, С.А. Шейфера, В.И. Шиканова, П.С. Элькинд, Н.П. Яблокова, Н.Я. Якубович и др.

    Эмпирическая основа диссертации. Эмпирическая база сформирована в результате анализа и систематизации данных по 250 уголовным делам, рассмотренных различными судами в период с 1997 по 2009 г.г. с участием защитников и представителей. В диссертационной работе получили воплощение результаты анкетирования и интервьюирования 275 различных профессиональных субъектов уголовно-процессуальной деятельности: следователей и дознавателей, адвокатов, являвшихся защитниками или представителями, государственных обвинителей, судей, работающих в различных регионах России (Ростовской, Волгоградской, Омской области, Краснодарском и Ставропольском краях. Республики Адыгея, Республики Северная Осетия - Алания) и др. Для повышения репрезентативности результатов исследования относительно полномочий защитников и представителей в сфере зашиты интересов представляемых лиц были также проинтервьюированы 50 потерпевших и осужденных (оправданных).

    При формировании эмпирической базы настоящего исследования принимались во внимание статистические данные, опубликованная судебная практика, а также эмпирические показатели других исследователей.

    Научная новизна диссертационного исследования. В диссертационной работе выполнено комплексное монографическое исследование проблемных вопросов участия защитника и представителя в уголовном судопроизводстве, процессуальная сущность и полномочия которых подверглись значительному реформированию после вступления в действие нового УПК РФ 2001 г., а также последующих неоднократных изменений в указанный нормативный акт. Это актуализировало возможность систематизировать имеющиеся научные точки зрения, имеющие дискуссионный характер, выявить ряд ранее недостаточно изученных аспектов, связанных с участием защитника и представителя в уголовном судопроизводстве, а также сформулировать рекомендации по совершенствованию анализируемого института Элементы научной новизны проявляются в предложениях автора о совершенствовании перечня обстоятельств, исключающих участие определенных лиц в качестве защитника и представителя; рекомендациях, направленных на повышение достоверности доказательственной информации, полученной защитни-

    7

    ком или представителем. Содержат признаки авторского вклада рекомендации по совершенствованию производства различных следственных и судебных действий, осуществляемых с участием защитника и представителя, а также авторские проекты ряда процессуальных норм. Научная новизна детализируется в положениях, выносимых на защиту. Основные положения, выносимые на защиту:

    1. Дифференциация процессуальных функций обвинения и защиты как элемент провозглашенного в ст. 15 УПК РФ принципа состязательности сторон, наряду с другими концептуальными положениями отечественного уголовного судопроизводства, олицетворяет эволюцию в подходах законодателя к процессу установления совокупности значимых для доказывания обстоятельств. Признание состязательности сторон в качестве одного из важных условий для разрешения основного вопроса по уголовному делу сочетается с незавершенностью формирования института защиты и представительства; наличием пробелов и коллизий в регламентации процессуального статуса защитника и представителя, полномочий данных лиц на конкретных стадиях процесса, что не вполне соответствует назначению уголовного судопроизводства.

    2. Вывод о целесообразности совершенствования регламентации обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника и представителя.

    2.1. Положения ч. 6 ст. 49 УПК РФ, в части невозможности участия в качестве защитника конкретного лица, фактически дублируются в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Поэтому ч. 6 ст. 49 УПК РФ может быть исключена.

    2.2. Защитник не должен участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если он ранее участвовал в расследовании по данному делу в качестве руководителя следственного органа либо должностного лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Запрет на осуществление защиты бывшими руководителями следственных органов или должностными лицами оперативных органов необходимо сочетать с аналогичным запретом в отношении близких родственников этих должностных лиц.

    2.3. В результате анализа мотивов отказа подозреваемых и обвиняемых от предложенных им кандидатур защитника, сделан вывод о целесообразности дополнения п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ словосочетанием: «а равно участвовал в качестве указанных лиц в расследовании преступлений, совершенных данным лицом ранее».

    3. В условиях расширения состязательных начал, усиления судебного контроля за досудебным производством, ситуация, при которой следователь или дознаватель, представляющие сторону обвинения, принимают решение об отводе защитника или представителя гражданского ответчика, относящихся к стороне защиты, не соответствует современной концепции. Право на разрешение отвода защитника и представителя должно быть передано суду как органу, перед которым стороны обвинения и защиты равноправны.

    8

    4. Предложение о приведении ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствие с ее подлинным конституционно-правовь1м смыслом, установленным Конституционным Судом РФ.

    Буквальное прочтение ч. 1 ст. 45 УПК РФ не исключает позиции, согласно которой, если вред причинен не имуществу юридического лица, а его деловой репутации, то его руководитель вынужден приглашать для представления интересов юридического лица адвоката, что, в целом, представляется нелогичным. Для нейтрализации данной коллизии целесообразно редактирование первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ следующим образом: «Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а также иные лица, правомочные в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации представлять его интересы».

    Не только при производстве у мирового судьи, но и в целом на этапе судебного разбирательства, в качестве представителей должны выступать, наряду с адвокатами, родственники и иные лица, способные оказать юридическую помощь.

    5. Положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающие для защитника право собирать доказательства в ограниченных формах (способах), целесообразно распространить и на представителей потерпевших и иных лиц. Для этого ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо после слова «защитник» дополнить словами «и представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика», соответственно, исключив указанных субъектов из ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

    5.1. Ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «Защитник (представитель) вправе собирать доказательства путем:

    1) получения предметов, веществ и документов, имеющих отношение к уголовному делу, у физических или юридических лиц с их согласия;

    2) опроса лиц с их согласия;

    3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

    4) получения письменных заключений или устных консультаций специалиста, назначения экспертиз и получения соответствующих заключений экспертов».

    5.2. В главе 11 УПК РФ «Доказывание», предположительно после ст. 90, следует поместить группу норм, раскрывающих порядок собирания доказательств защитником (представителем) и детализирующих правила и порядок проведения мероприятий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

    6. Рекомендации по оптимизации следственных действий, осуществляемых в присутствии защитника, нацеленные на предотвращение искусственной дискредитации доказательств со стороны лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Процессуальные и тактические рекомендации по оптимальному выбору момента

    9

    и способа уведомления защитника о производстве следственных действий, установлению предельного срока ожидания явки защитника, совершенствованию взаимодействия субъекта уголовного преследования с защитником; а также по уточнению пределов полномочий защитника при производстве обыска и выемки, назначении судебных экспертиз, предъявлении для опознания. При предъявлении для опознания в порядке ч. 8 ст. 193 УПК РФ нецелесообразно допускать защитника ни на предварительный допрос опознающего, ни в место нахождения опознающего. Если опознающий имеет псевдоним, то при условии соблюдения всех требований обеспечения безопасности, защитник может присутствовать при производстве этого следственного действия по месту нахождения опознаваемого. Ознакомление опознающего с протоколом должно происходить в условиях, исключающих его восприятие заинтересованными лицами, фиксироваться условной подписью.

    7. Представитель, защищающий интересы лица, которому преступлением был причинен вред, может получить официальный статус представителя не ранее официального признания потерпевшим и (или) гражданским истцом самого пострадавшего лица. Нередко потребность в оказании лицу квалифицированной юридической помощи возникает в стадии возбуждения уголовного дела, однако по формальным причинам кандидатуры таких представителей отклоняются следователем. Целесообразно урегулировать статус лица, которому в результате преступления причинен вред, но еще не признанного потерпевшим, наделив это лицо и правом иметь представителя.

    8. Положения ч. 5 ст. 189 УПК РФ о возможности явки свидетеля вместе с адвокатом предопределяют отсутствие единообразия в специальной литературе и в правоприменительной практике относительно буквального или расширенного толкования словосочетания «явка свидетеля вместе с адвокатом», уточнения категорий субъектов, имеющих такое право на защиту. Ч. 5 ст. 189 и ч. 6 ст. 192 УПК РФ следует дополнить словом «потерпевший». В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ целесообразно словосочетание «на допрос» заменить словосочетанием «для производства следственных действий».

    9. Рекомендации по совершенствованию норм, регулирующих участие защитника и представителя при производстве по уголовным делам в суде первой инстанции. Неявка представителя потерпевшего, в отличие от неявки потерпевшего, не влечет каких-либо правовых последствий. Принимать решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя необходимо, прежде всего, с учетом мнения представляемого лица. Суд должен предложить потерпевшему произвести замену представителя либо на непродолжительный срок отложить рассмотрение дела до явки представителя.

    В отсутствие гражданского истца суд вправе рассмотреть гражданский иск в случаях, если об этом ходатайствует гражданский истец или его представитель (п. 1 ч. 2 ст. 250 УПК РФ). В законе не предусмотрена ситуация, когда позиции гражданского

    10

    истца и его представителя не совпадают. Получается, что ходатайство представителя гражданского истца о рассмотрении дела в отсутствие гражданского истца может быть заявлено и вопреки позиции представляемого. Сделан вывод о том, что решение об участии в деле гражданского истца должен принимать сам истец, а не его представитель.

    10. В целях как оптимизации порядка поддержания государственного обвинения, так и обеспечения подсудимому права на защиту, следует внести изменения в ч. 1 ст. 275 УПК РФ. При согласии подсудимого дать показания, первыми его должны допрашивать государственный обвинитель и участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, затем - защитник и иные участники со стороны защиты.

    Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что выполненное исследование позволило разработать комплекс рекомендаций, имеющих существенное значение для совершенствования уголовно-процессуального института защиты и представительства Достигнутые выводы и рекомендации могут использоваться в последующих научных исследованиях, посвященных данной проблематике и детализирующих полномочия различных участников уголовного судопроизводства на определенной стадии процесса, а также в нормотворческой деятельности. Рекомендации по разрешению дискуссионных вопросов, связанных с общими положениями процессуального статуса защитника и представителя, их участием в производстве следственных и судебных действий, призваны оказать методическую помощь в практической деятельности профессиональных участников уголовного судопроизводства; при подготовке учебных и учебно-методических пособий, иных публикаций, а также в учебном процессе юридических вузов при проведении занятий по дисциплине «уголовный процесс), «криминалистика», «адвокатура» и иным смежным дисциплинам.

    Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации получили освещение в 6 публикациях, в том числе и в источнике периодической печати, рекомендуемом ВАК Минобрнауки России. Результаты исследования обсуждались на кафедре уголовного права и уголовного процесса Донского юридического института, на научно-практических конференциях, проводимых на базе вузов. Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессе НОУ ВПО ДЮИ и в практической деятельности правоохранительных органов.

    Структура диссертации. Структура работы определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка и приложения.

    11

    ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

    Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, формулируются его цель и задачи, объект и предмет, методология, теоретическая и эмпирическая база, раскрывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость, излагаются выносимые на защиту положения, приводятся сведения об апробации и внедрении достигнутых результатов исследования.

    Первая глава «Теоретические основы зашиты и представительства в уголовном процессе России», состоящая из трех параграфов, посвящена фундаментальным положениям института защиты и представительства

    В первом параграфе «Формирование института защиты и представительства в уголовном процессе России» осуществляется генезис правовых норм, регулирующих участие в уголовном судопроизводстве защитника и представителя.

    В результате анализа научных трудов дореволюционных, советских и современных исследователей уголовного процесса, а также уголовно-процессуальных законов и подзаконных актов, являющихся памятниками права, делается следующий вывод. Редакция норм, образующих современный уголовно-процессуальный институт защиты и представительства, является результатом многовековой эволюции правовой культуры субъектов нормотворчества Инквизиционный тип уголовного процесса, существовавший в период истории до судебной реформы 19 в., предусматривая полное смешение процессуальных функций, допускал осуществление судом и обвинения, и защиты.

    Важной особенностью состязательного процесса, признаки которого стали проявляться после судебной реформы 1864 г., явилось право подсудимого обращаться для своей защиты к профессиональной помощи лица, независимого от суда и обвинителя. По общему правилу, подсудимому предоставлялось право иметь защитника, начиная с момента поступления дела в суд. До судебного заседания права защитника ограничивались ознакомлением с материалами дела и заявлением суду ходатайств. Одновременно с допуском защитника к делу председатель суда был обязан разрешить защитнику встречаться наедине с подсудимым, содержащимся под стражей. С момента начала судебного разбирательства положение защитника приобретало более равноправный характер по отношению с положением обвинителя. Защитник должен был воздерживаться от недозволенных приемов: подговора свидетеля к ложному показанию; представления подложного документа; выражения неуважения к закону и религии, оскорбления участников процесса

    Смена общественной формации в результате Октябрьской революции 1917 г. обусловила реформирование отечественного уголовного процесса Декрет о суде № 1 допускал в известных пределах применение дореволюционных нормативных актов. В

    12

    качестве защитников допускались все неопороченные граждане обоего пола в стадии предварительного следствия. Декрет о суде № 2 от 22 февраля 1918 г., допуская участие защитников на стадии предварительного следствия, предусматривал элементы состязательности. Наряду с основными обвинителем и защитником, по делу могли выступать дополнительно один обвинитель и один защитник из публики. Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. допускало защитников как в судебное заседание, так и на предварительное следствие, однако их участие по постановлению следственной комиссии могло быть ограничено, если этого требовали интересы достижения истины. 21 октября 1920 г. было принято новое Положение о народном суде, в соответствии с которым проведение предварительного следствия было возложено на единолично действующих народных следователей, участие защиты на предварительном следствии не допускалось. Суд обладал большими полномочиями, чем по Положению 1918 г., при разрешении вопроса об обязательности участия в суде обвинителя и защитника Положение о революционных трибуналах от 18 марта 1920 г. продолжило тенденцию минимизации гарантий защиты прав личности, подвергнутой уголовному преследованию. Концепция об усилении и обострении классовой борьбы внутри страны, получившая широкое распространение в 30-е годы XX а, фактически нейтрализовав сохранившиеся в отечественном праве гарантии защиты прав граждан, подвергаемых уголовному преследованию.

    Очередная кодификация законодательства 1958-1961 г.г. ознаменовала новый этап эволюции процессуального статуса защитника и представителя. Первоначальная редакция ст. 47 УПК РСФСР предусматривала допуск защитника к участию в деле с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела Последующая реализация в отраслевом законодательстве демократических начал, утверждение принципа презумпции невиновности, закрепление гарантий защиты прав личности повлекла внесение изменений в редакцию ст. 47 УПК РСФСР 1960 г. и других взаимосвязанных норм, связанных с установлением более раннего этапа допуска защитника к участию в деле.

    Во втором параграфе «Общие положения процессуального статуса защитника» исследуется комплекс взаимосвязанных современных уголовно-процессуальных и иных норм, в совокупности предопределяющих процессуальный статус защитника

    Современный законодатель допускает, при наличии соответствующего определения или постановления суда, участие в качестве защитника, наряду с адвокатом, одного из близких родственников обвиняемого или иного лица, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо может быть допущено и вместо адвоката Казалось бы, законодатель стремился обеспечить реальную возможность квалифицированной защиты лиц, подвергаемых уголовному преследованию. Однако в случае отказа от адвоката, заявленного обвиняемым (подсу-

    13

    димым), удовлетворенного судом, получается, что последний теряет также право и на участие в качестве защитника близкого родственника или иного лица, о допуске которого он ходатайствовал. Поскольку, согласно конструкции данной нормы, иные лица могут участвовать лишь «наряду с адвокатом. Это вынуждает подсудимого, при его заинтересованности в участии в деле в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не имеющего статуса адвоката (например, лица, занимающегося научно-педагогической деятельностью) оставлять адвоката хотя бы формально. Несмотря на соблюдение в данном случае требований ч. 2 ст. 49 УПК РФ, вряд ли это является оправданным с точки зрения защиты интересов обвиняемого.

    Законодатель гарантирует оказание квалифицированной юридической помощи также и путем запрета для одного и того же лица являться защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Положения ч. 6 ст. 49 УПК РФ фактически дублируются в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, только в последнем случае законодатель обоснованно предостерегает также от участия в деле одного и того же лица одновременно в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) и представителя потерпевшего (гражданского истца). Поскольку ст. 72 УПК РФ посвящена регламентации ситуаций, когда защитник либо представитель подлежат отводу, в ней более системно представлены все обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу не только защитника, но и представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика Соответственно, ч. 6 ст. 49 УПК РФ может быть без ущерба исключена.

    Анализируя перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, автор разделяет точку зрения о его дополнении положением о том, что защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве руководителя следственного органа либо должностного лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Но введение запрета на осуществление зашиты бывшими руководителями следственных органов или должностных лиц оперативных органов должно сочетаться с запретом осуществления защиты и близкими родственниками руководителя следственного органа или оперативного уполномоченного. Аналогично запрету, установленному в отношении близких родственников прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания (п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ).

    Защитник (представитель) не может участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее он участвовал в производстве по данному делу в качестве различных субъектов со стороны обвинения или иных участников процесса; судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Эта,

    14

    казалось бы, многообещающая гарантия оказания квалифицированной юридической помощи неоднозначно воспринимается в теории и практической деятельности. Нередко ранее судимое лицо по прошествии определенного времени оказывается причастным к совершению нового преступления. Порой в качестве защитника ему назначается лицо, участвовавшее в расследовании предыдущего совершенного им преступления в качестве прокурора, следователя, дознавателя и т.п., однако в настоящий момент поменявшее место работы и перешедшее в адвокатуру. Скорее, по психологическим мотивам подозреваемый (обвиняемый) отказывался от кандидатуры такого защитника. Поскольку формальных оснований для отвода не было, т.к. совершенное ранее преступление не связано с новым, следователь (судья) удовлетворял отказ обвиняемого от защитника и не предлагал ему другую кандидатуру. В результате, если по закону не требовалось обязательного участия защитника, лицо так и оставалось без защитника. Полагаем, что урегулирование отмеченной ситуации возможно путем дополнения п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ после текста в действующей редакции словосочетанием «а равно участвовать в качестве указанных лиц в расследовании преступлений, совершенных данным лицом ранее».

    При регламентации порядка отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика законодатель «отсылает» правоприменителя к положениям ч. 1 ст. 69 УПК РФ, устанавливая единые правила отвода указанных лиц и переводчика, эксперта, специалиста. На этапе досудебного производства решение об отводе данных лиц принимает следователь или дознаватель, а на этапе судебного разбирательства - суд (председательствующий судья). Таким образом, следователь или дознаватель, представляющие сторону обвинения, принимают решение об отводе защитника или представителя гражданского ответчика, которые относятся к стороне защиты. В условиях расширения состязательных начал, усиления судебного контроля за досудебным производством данное положение уже не соответствует современной концепции. Несмотря на презюмируемую добропорядочность следователя и дознавателя, их право на разрешение отвода защитника и представителя должно быть передано суду как органу, перед которым стороны обвинения и защиты равноправны.

    В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемый имеет право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п.п. 2-3¹ ч. 3 ст. 49 УПК РФ и иметь с ним свидание наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. Данная норма находится во взаимосвязи с ч. 4 ст. 92 УПК РФ, регулирующей порядок задержания подозреваемого. Задерживаемый подозреваемый должен быть допрошен в течение 24 часов с момента его фактического задержания. До начала допроса по просьбе подозреваемого ему обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. Продолжительность свидания не может быть менее 2 часов. Как быть в случае, если подозреваемому и его защитнику необходимо свидание до первого допроса, одна-

    15

    ко не столь продолжительное, то есть менее 2-х часов. Контролировать ли соблюдение ч. 4 ст. 92 УПК о продолжительности первого свидания и совместном пребывании этих лиц в течение выделенных 2-х часов или разрешить завершение свидания раньше, скажем, на один час? Недобросовестные защитники, воспользовавшись буквальным толкованием анализируемой нормы, в дальнейшем вполне могут заявить ходатайство о несоблюдении продолжительности свидания, чем попытаться усложнить предварительное следствие или судебное разбирательство. Поэтому более удачной редакцией последнего предложения ч. 4 ст. 92 УПК РФ явилось бы следующая формулировка; «Продолжительность свидания подозреваемого и защитника до первого допроса подозреваемого не может быть менее 2-х часов, за исключением случаев, при которых подозреваемый и защитник желают сокращения продолжительности свидания».

    В третьем параграфе «Представитель как субъект уголовно-процессуальной деятельности: проблемы процессуального статуса» исследуется статус представителя как участника уголовного судопроизводства.

    В соответствии с ч. 1 ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего или гражданского истца могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом РФ представлять его интересы. Таким образом, если вред причинен не имуществу юридического лица, а его деловой репутации, то, исходя из буквального толкования указанной нормы, его руководитель вынужден приглашать для представления интересов юридического липа адвоката, что не вполне соответствует правоприменительной практике, и в целом, выглядит нелогично. Нейтрализовать проанализированную коллизию можно путем редактирования первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ следующим образом: «Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а также иные лица, правомочные в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации представлять его интересы».

    Что касается следующего положения ч. 1 ст. 45 УПК РФ о том, что по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего или иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец, представляется, что законодатель сузил круг субъектов принятия данного процессуального решения. Не только при производстве у мирового судьи, но и в целом на этапе судебного разбирательства в качестве представителей должны выступать, наряду с адвокатами, родственники, близкие и иные лица В целях совершенствования юридической техники, необходимо приведение ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствие с ее подлинным конституционно-правовым смыслом, установленным Конституционным Судом РФ.

    16

    Отнеся представителя потерпевшего или гражданского истца наряду с представляемыми ими лицами и следователем (дознавателем) к стороне обвинения, законодатель не счел нужным наделять их полномочиями по сбору доказательств. Вместе с тем, в некоторых случаях, например, при совершении преступления в условиях неочевидности, с инсценировкой под несчастный случай или естественную смерть, следователь не всегда обладает возможностью тщательно проверить наличие оснований для возбуждения уголовного дела, особенно с учетом ограниченных сроков проверки заявления или сообщения о преступлении. В этих случаях участие представителя потерпевшего явилось бы необходимой помощью следствию.

    Подлинная состязательность сторон должна быть обусловлена устойчивой мотивацией профессиональных представителей сторон. В то же время материальная заинтересованность адвоката, выступающего в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого или представителя потерпевшего, гражданского истца либо личная заинтересованность родственника, допущенного в процесс в качестве защитника и представителя на стадии судебного разбирательства, не сопоставима с профессиональной заинтересованностью следователя, дознавателя или государственного обвинителя. Поэтому положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающие для защитника право собирать доказательства в ограниченных формах (способах) целесообразно распространить и на представителей потерпевших и иных лиц. Для этого в ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо после слова «защитник» добавить слова «и представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика». Ч. 2 ст. 86 УПК РФ сформулировать следующим образом: «Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, а также гражданский истец, гражданский ответчик ...» (далее по тексту).

    Вторая глава «Участие защитника и представителя в доказывании по уголовным делам» посвящена исследованию уголовно-процессуальных норм, непосредственно регулирующих полномочия защитников и представителей в сфере уголовно-процессуального доказывания. В первом параграфе «Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам» анализируется комплекс проблем, связанных с оптимизацией норм, регулирующих порядок представления доказательств защитником.

    Статья 86 УПК РФ, как и иные нормы института доказывания, имеют концептуальный характер и относятся к регламентации уголовного судопроизводства в целом. В зависимости от стадии уголовного процесса, особенности которой детально регламентированы в соответствующих главах, наблюдается усеченное либо, напротив, максимальное проявление норм, отнесенных к общим положениям доказательственного права

    Этап досудебного производства предполагает относительную обособленность и автономность обеих сторон в сфере реализации присущих им процессуальных функ-

    17

    ций, в том числе и связанных с формированием доказательственной базы. Однако на судебных стадиях, и особенно, при производстве в суде первой инстанции, не только наблюдается максимальное проявление принципа состязательности сторон, но и кульминационная активизация деятельности защитника (иных представителей со стороны защиты) в сфере представления и исследования именно доказательств, а не только потенциально доказательственной информации. На этапе судебного разбирательства в суде первой инстанции защитник наделен правом непосредственно представлять и исследовать именно доказательства. При этом защитник может предъявить в качестве доказательств информацию, не исследовавшуюся в процессе досудебного производства

    Проанализировав точки зрения различных авторов - сторонников введения в уголовный процесс параллельного «адвокатского расследования», обоснован тезис о том, что на данном этапе эволюции отечественный уголовный процесс не готов к введению указанного института. Преждевременность введения этой процессуальной формы обусловливается массовым характером не всегда добросовестных действий со стороны защитника относительно воздействия на доказательства и иную потенциально значимую информацию. Это вынуждает следователей и дознавателей на этапе досудебного производства сообщать защитнику минимальный объем полученной информации.

    Необходимо внести ряд изменений в УПК РФ, направленных на повышение достоверности доказательственной информации, получаемой защитником (представителем) в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Ч. 3 ст. 86 УПК РФ должна быть сформулирована следующим образом:

    «Защитник (представитель) вправе собирать доказательства путем:

    1) получения предметов, веществ и документов, имеющих отношение к расследуемому событию, у физических или юридических лиц с их согласия;

    2) опроса лиц с их согласия;

    3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

    4) получения письменных заключений или устных консультаций специалиста, назначения экспертиз и получения соответствующих заключений экспертов».

    В главе 11 УПК РФ «Доказывание», предположительно после ст. 90, следует поместить группу норм, регулирующих порядок собирания доказательств защитником (представителем). В этих нормах должны быть детально раскрыты положения каждого пункта ч. 3 ст. 86 УПК РФ:

    «Ст. 901. Получение защитником (представителем) предметов, веществ и документов

    1) получение защитником предметов, веществ и документов, имеющих отношение

    к расследуемому событию, у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего,

    18

    гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей и (или) законных представителей, а также лиц, не имеющих процессуального статуса на момент производства данного процессуального действия, или юридических лиц, возможно при наличии согласия этих лиц;

    2) При получении предметов, веществ и документов защитник обязан разъяснить лицам, передающим эти объекты, их права и обязанности в соответствии с УПК РФ. Если лицо не имеет на данный момент определенного процессуального статуса, - защитник должен разъяснить его фактический процессуальный статус, а также права и обязанности, приобретаемые при признании в качестве соответствующего участника процесса

    3) Передача и получение защитником предметов, веществ и документов производится в присутствии двух понятых, приглашенных и участвующих в данном процессуальном действии в порядке, предусмотренном ст. 60 УПК РФ.

    4) Факт передачи-получения предметов, веществ и документов, а также указание на добровольный характер передачи этих объектов, фиксируются в протоколе получения предметов, веществ и документов. Протокол составляется в трех экземплярах, один из которых вручается лицу, передавшему объект защитнику, второй - остается у защитника, третий - представляется следователю (дознавателю) либо в суд,

    5) В протоколе описываются общие и индивидуальные признаки передаваемого объекта в соответствии с правилами, предусмотренными для описания предметов и документов. По возможности, переданный объект упаковывается и опечатывается.

    Ст. 902. Опрос лиц с их согласия

    1) Защитник вправе опросить любое лицо, при условии согласия опрашиваемого, относительно обстоятельств расследуемого события и иных обстоятельств, имеющих значение для дела

    2) Непосредственно перед опросом защитник должен разъяснить опрашиваемому лицу его права в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом, в том числе -добровольный характер опроса Защитник должен предупредить опрашиваемого об уголовной ответственности да дачу заведомо ложных показаний при последующем его допросе на предварительном следствии или в суде. Опрашиваемому предлагается сообщить известную ему информацию, имеющую значение для расследования. Защитник вправе задать опрашиваемому вопросы, не носящие наводящего характера

    3) Ход и результаты проводимого защитником опроса фиксируются в соответствующем протоколе. В протоколе отражается факт разъяснения опрашиваемому прав, уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, делается отметка о согласии лица на опрос. По возможности дословно излагаются полученные сведения, а также поступившие вопросы защитника и ответы на них.

    19

    4) Наряду с протоколом, защитник вправе использовать в качестве средств фиксации вербальной информации, средства аудио- и (или) видеозаписи.

    5) По окончании опроса протокол предъявляется опрошенному для ознакомления. Если осуществлялись иные формы фиксации, то соответствующие аудио- или видеозаписи также предъявляются для прослушивания или просмотра. По окончании ознакомления с протоколом и аудио-, видеозаписью, в протоколе делается отметка и подпись опрошенного и защитника, а на носителе аудио-, видеозаписи - соответствующие пояснительные надписи с указанием даты, фамилии опрошенного, номера уголовного дела, фамилии адвоката, подписей участников процессуального действия.

    Ст. 903. Истребование официальных документов

    1) Защитник вправе направить письменный запрос в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения или организации, с требованием предоставить соответствующие справки, характеристики, иные официальные документы, имеющие значение для дела

    2) Соответствующие органы, организации или учреждения обязаны выполнить запрос защитника в течение 10 суток и предоставить необходимые документы или их заверенные копии.

    Ст. 904. Использование защитником специальных знаний

    1) Защитник вправе пригласить на возмездной или безвозмездной основе специалиста, соответствующего требованиям ст. 58 УПК РФ, для устной консультации и (или) дачи письменного заключения по вопросам, имеющим значение для дела. Перед проведением консультации или получением заключения защитник должен разъяснить специалисту его права и обязанности, а также предупредить об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

    2) Устные консультации фиксируются в протоколе, составляемом в соответствии с требованиями, предъявляемыми к протоколу опроса лиц, письменные - в виде заключения специалиста. В заключении указываются дата и место составления заключения, фамилия, инициалы специалиста, должность, специальное звание (иной квалификационный признак: разряд, категория и пр.), ученая степень и ученое звание, стаж работы в качестве специалиста, поставленные перед ним вопросы, а также ответы специалиста

    3) Заключение подписывается специалистом.

    4) Защитник вправе, при невозможности назначения аналогичной судебной экспертизы следователем, либо при наличии сомнений в объективности результатов экспертизы, выполненной по назначению следователя, обратиться в независимые экспертные учреждения для производства соответствующей экспертизы в порядке, установленном УПК РФ.

    20

    Заключение экспертизы представляется следователю, дознавателю или в суд для решения вопроса о приобщении к делу. Оценка следователем, дознавателем, судом данной экспертизы производится на общих основаниях».

    Во втором параграфе второй главы «Участие защитника и представителя в производстве следственных и иных процессуальных действий на досудебном этапе расследования» раскрыты проблемные вопросы, связанные с соотношением полномочий защитника и представителя как участников следственных действий с процессуально-тактической сущностью следственных действий.

    В некоторых нормах, регулирующих порядок производства конкретных процессуальных действий, возможность участия защитника или адвоката (то есть представителя) обозначена специально. При производстве иных следственных действий возможность участия защитника (представителя) вытекает из общих положений статутных норм. Отдельные нормы специально оговаривают возможность присутствия защитника с разрешения следователя. Например, закон прямо указывает, что при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Ситуация является более или менее определенной, если данное лицо предварительно заключило соглашение с конкретным адвокатом на оказание им юридической помощи, что характерно для подозреваемого или обвиняемого. Менее типична ситуация, когда подвергаемое обыску или выемке лицо, не являющееся подозреваемым или обвиняемым, имеет постоянного адвоката Законодатель предоставляет право присутствовать не адвокату потерпевшего или свидетеля, а адвокату именно лица, в помещении которого производится обыск. Владелец помещения может лично не иметь отношения к делу, и на момент обыска пока не иметь процессуального статуса. Если он изъявляет желание пригласить за собственный счет адвоката для участия в обыске или выемке, следует в разумных пределах, без ущерба для интересов расследования, предоставить ему такую возможность. Однако ввести ограниченный (предположительно, часовой) срок ожидания явки адвоката

    Если подозреваемый или обвиняемый имеет защитника, то следует уведомлять конкретного защитника, предоставив ему разумный срок для явки. Вряд ли этот срок должен быть более часа. Если защитник не может в это время явиться, 5-суточное ожидание более чем нецелесообразно, т.к. обыскиваемые постараются сделать все возможное для избавления от искомых объектов. Необходимо предложить обыскиваемому либо пригласить другого адвоката, в том числе дежурного, либо дать согласие на производство обыска без участия защитника. Учитывая современную концепцию о недопустимых доказательствах, предпочтительнее является позиция о приглашении дежурного адвоката для разового участия в производстве конкретного следственного действия.

    21

    Закон не устанавливает срок, в течение которого следователь (дознаватель) должен уведомить защитника о производстве экспертизы и предоставить для ознакомления соответствующее постановление. Чаще всего, ознакомление с постановлением происходит после того, как первый экземпляр его вместе с другими материалами уже направлены в экспертное подразделение, а то и одновременно с ознакомлением с заключением эксперта В таких случаях ходатайства о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, заявления об отводе или о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц либо выборе экспертного учреждения заведомо будут отклоняться следователем. В момент ознакомления с постановлением о назначении экспертизы защитника и его подзащитного может выясниться, что лицо, которому поручено производство экспертизы, подлежит отводу. Проанализировав различные ситуации, складывающиеся в связи с назначением экспертизы, следует выразить рекомендацию об ознакомлении защитника (а также подозреваемого или обвиняемого) с постановлением о назначении экспертизы до направления постановления вместе с материалами на экспертизу.

    Проанализировав различные точки зрения, а также типичные ситуации, складывающиеся на практике в ходе предъявления для опознания, автор сформулировал ряд рекомендаций по оптимизации деятельности как следователей, так и защитников. Аргументированной критике подверглось предложение о дополнении ст. 193 УПК РФ положением об обязательном допуске защитника к допросу опознающего лица, если для опознания предъявляется подозреваемый или обвиняемый. Именно в момент допроса будущего опознающего может выясниться необходимость проведения опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Поскольку защитник общается с подзащитным на доверительной основе, невозможно исключить ситуацию, при которой он не проинформирует своего подзащитного о том, кто является опознающим. Тогда пропадает весь смысл предъявления для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего. При предъявлении для опознания в порядке ч. 8 ст. 193 УПК РФ нецелесообразно допускать защитника ни на предварительный допрос опознающего, ни в то место, где находится опознающий во время непосредственного предъявления для опознания. Если опознающий имеет псевдоним, то при условии соблюдения всех требований обеспечения безопасности, защитник может присутствовать при производстве этого следственного действия по месту нахождения опознаваемого. Ознакомление опознающего с протоколом должно происходить в условиях, исключающих его восприятие заинтересованными лицами, фиксироваться условной подписью.

    Проанализировав проблемы участия в предварительном расследовании представителя потерпевшего (гражданского истца), автор выразил следующие рекомендации. Представитель, защищающий интересы лиц, которому преступлением был причинен вред, может получить официальный статус представителя не ранее, чем само постра-

    22

    давшее лицо будет официально признано потерпевшим и (или) гражданским истцом. Постановление о признании лица потерпевшим и (или) гражданским истцом выносится после первого допроса, то есть, после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем, нередко потребность в оказании квалифицированной юридической помощи пострадавшему лицу возникает еще в стадии возбуждения уголовного дела Следователи и дознаватели не всегда обоснованно отказывают в возбуждении дела. В данных ситуациях пострадавшие обращаются к помощи адвоката, выступающего в качестве представителя. Однако судебная практика свидетельствует об отклонении следственными и судебными органами ходатайств о допуске представителя на этапе, предшествующем возбуждению уголовного дела, в частности - при обжаловании постановления об отказе в возбуждении уголовного дела Уполномоченные субъекты процессуальной деятельности также отказывают в принятии жалоб, составленных представителями на этом этапе судопроизводства Данная проблема лежит в плоскости института возбуждения уголовного дела, а именно - совершенствования полномочий субъектов стадии возбуждения уголовного дела Законодатель должен каким-либо термином обозначить лицо, которому в результате преступления причинен вред, однако на данном этапе еще не признанное потерпевшим, наделив его правом иметь представителя.

    Автор пришел к выводу о том, что частным случаем участия представителя в производстве следственных действий является положение ч. 5 ст. 189 УПК РФ о возможности явки адвоката на допрос вместе со свидетелем. Законодатель дважды, в ч. 5 ст. 189 и в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ (т.е. и в норме, регулирующей полномочия свидетеля) говорит о праве свидетеля явиться вместе с адвокатом именно на допрос. И в ч. 6 ст. 192 УПК РФ это же право продублировано в отношении следственного действия той же природы - очной ставки. Как известно, свидетель может быть приглашен и для участия в других следственных действиях, связанных или не связанных с последующей проверкой показаний. В процессе проведения всех следственных действий в равной степени не исключен риск недобросовестного воздействия субъектов доказывания. Поэтому, представляется не вполне логичной позиция законодателя. Даже если свидетель явится вместе с адвокатом для участия в следственных действиях, следователь, буквально толкуя п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, может не допустить адвоката.

    В ч. 5 ст. 189 УПК РФ выделяется именно свидетель, аналогичное право не детализировано применительно к потерпевшему. Полномочия представителя потерпевшего такие же, как и самого потерпевшего. К ним не относится право задавать вопросы и давать краткие консультации. Тогда как в отличие от свидетеля потерпевший - лицо, которому преступлением причинен какой-либо вред и он заинтересован в восстановлении нарушенного права. Таким образом, автор считает ограниченными редакции: п. 6 ч. 4 ст. 56, вследствие его распространенности лишь применительно к допросу, и ч. 5 ст. 189

    23

    УПК РФ, вследствие ее действия лишь в отношении свидетеля. По указанным выше мотивам автор считает, что ч. 5 ст. 189 и ч. 6 ст. 192 УПК следует дополнить словом «потерпевший». В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ целесообразно словосочетание «на допрос» заменить словосочетанием «для производства следственных действий».

    Формулировка «если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи» вызывает споры о толковании содержания данного правила. Следует ли понимать эту норму буквально либо необходимо расширенное толкование? В частности, если свидетель явился на допрос без адвоката, но настаивает на даче показаний лишь в присутствии адвоката, которого требует вызвать. Вправе ли в таком случае свидетель требовать переноса следственного действия до явки выбранного им адвоката и соответственно, не давать показания до прибытия адвоката? Другая ситуация складывается, если следователь не вызывает для допроса свидетеля, а, отрабатывая версию и действуя по «горячим следам», т.е. в условиях внезапного поступления новой информации, принимает решение произвести допрос по месту нахождения свидетеля: по месту его работы, учебы, жительства, отдыха, лечения и т.п. Обязан ли следователь в этом случае при наличии заявления свидетеля ожидать явки адвоката либо переносить момент производства следственного действия? Проанализировав различные, нередко взаимоисключающие точки зрения, автор обосновал необходимость придерживаться более точного, а не расширенного толкования ч. 5 ст. 189 УПК РФ.

    В третьем параграфе «Реализация полномочий защитника и представителя в процессе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции» раскрыты проблемы осуществления защиты и представительства применительно к указанному этапу уголовного судопроизводства.

    Из положения ч. 1 ст. 249 УПК РФ вытекает, что при неявке потерпевшего возможно рассмотрение уголовного дела с участием его представителя, если суд сочтет участие потерпевшего не обязательным. Правовые последствия неявки представителя потерпевшего, в отличие от неявки потерпевшего, не предусмотрены в ст. 249 УПК РФ. При неявке представителя, если он ранее участвовал в деле или приглашен потерпевшим непосредственно на этапе судебного разбирательства, суд не обязан даже выяснять вопрос о необходимости участия такого лица, и, соответственно, принимать решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя либо об отложении рассмотрения дела Такое положение ограничивает возможности потерпевшего на восстановление нарушенных преступлением благ и законных интересов. По мнению автора, если в деле участвует представитель, то в случае его неявки, суд должен принять решение о возможности или невозможности судебного разбирательства в отсутствие представителя. Принимать решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя необходимо, прежде всего, с учетом мнения представляемого лица. Если участие представителя необходимо,

    24

    суд должен предложить потерпевшему произвести замену представителя либо на непродолжительный срок отложить рассмотрение дела до явки представителя.

    В отсутствие гражданского истца суд вправе рассмотреть гражданский иск в случаях, если об этом ходатайствует истец или его представитель (п. 1 ч. 2 ст. 250 УПК РФ). При этом участие представителя не явившегося гражданского истца не исключается. Предполагается, что представитель гражданского истца и гражданский истец имеют согласованную позицию относительно порядка и тактики исследования обстоятельств дела. В то же время, не исключается ситуация, когда представитель гражданского истца и гражданский истец не пришли к общему мнению. И возможно ходатайство представителя гражданского истца о рассмотрении дела в отсутствие гражданского истца, тогда как сам гражданский истец желает участвовать в разбирательстве. Судя по редакции п. 1 ч. 2 ст. 250, суд может удовлетворить данное ходатайство, хотя он не связан этим ходатайством. Полагаем, что в подобных случаях решение об участии в деле гражданского истца должен принимать сам истец, а не его представитель.

    В ч. 3 ст. 250 УПК РФ законодатель указывает, что в остальных случаях при неявке гражданского истца или его представителя, суд вправе оставить гражданский иск без рассмотрения. Однако вызывает неоднозначное восприятие словосочетание «при неявке гражданского истца или его представителя». Полагаем, что при решении этого вопроса суд также должен, прежде всего, учитывать мнение гражданского истца о рассмотрении гражданского иска в отсутствие представителя гражданского истца либо об оставлении гражданского иска без рассмотрения. Что касается случаев неявки самого гражданского истца, автор в целом поддерживает позицию законодателя.

    Как известно, судебный пристав принимает меры к тому, чтобы не допрошенные судом свидетели не общались с допрошенными, а также с иными лицами, находящимися в зале судебного заседания (ст. 264 УПК РФ). Наряду с ограничением на общение между допрошенными и не допрошенными свидетелями, необходимо также предотвратить возможность общения между собой до допроса свидетелей со стороны обвинения и свидетелей со стороны защиты. Поскольку их общение между собой может оказаться причиной взаимного психологического воздействия на воспринятую информацию, взаимного внушения. Запрещая общение между свидетелями, не допрошенными судом и иными лицами, находящимися в зале судебного заседания, законодатель имеет в виду и общение с защитником или представителем. Такое общение возможно, если защитник или, наоборот, представитель потерпевшего, старается путем подкупа, угроз, иных неправомерных мер, склонить свидетелей с противоположной стороны к даче показаний, выгодных ему. Несомненно, судебный пристав должен не только пресекать подобные действия, но и реагировать на указанные нарушения порядка судебного разбирательства Лицо может быть предупреждено судебным приставом о недопустимо-

    25

    сти неправомерного поведения. Если не достигнут необходимый эффект, необходимо предусмотреть право судебного пристава сообщить председательствующему о выявленном проступке. Суд должен иметь возможность выбора мер воздействия на нарушителей порядка в зависимости от тяжести и опасности проступка: предупреждение, денежное взыскание, сообщение вышестоящему прокурору или в адвокатскую палату, а также направление материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В ст. 258 УПК РФ меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании сформулированы лишь применительно к лицам, присутствующим в зале судебного заседания.

    Отдельные судебные действия познавательного характера производятся по решению суда, принятого на основе удовлетворенного ходатайства сторон, либо по собственной инициативе суда, иные судебные действия осуществляются лишь по инициативе сторон или одной из сторон. Для некоторых судебных действий механизм их инициирования четко не определен. Это стимулировало появление проблемы соотношения понятий «ходатайство сторон» и «ходатайство стороны», активно обсуждаемой в печати. Действительно, нередко случается, что заявленное стороной защиты ходатайство не находит поддержки у стороны обвинения, поскольку эти стороны реализуют противоположные функции, следовательно, имеют несовпадающие интересы. Либо, наоборот, ходатайство государственного обвинителя, например, об оглашении показаний, вызывает протест защитника. На практике иногда данные нормы толкуются более вольно, подразумевая под словосочетанием «согласие сторон» согласие «одной из сторон». Автор разделяет позицию о нетождественности данных понятий. В то же время, такая редакция норм взаимно сдерживает возможности каждой стороны в представлении и исследовании доказательств. Соискатель считает, что каждая сторона вправе заявить ходатайство о производстве любого судебного действия (разумеется, при наличии процессуальных оснований). При возражении противоположной стороны разногласия должен урегулировать суд, путем удовлетворения либо отклонения ходатайства стороны. Иначе, какая же это состязательность сторон, если при заявлении одной из сторон ходатайства об исследовании какого-либо доказательства, противоположной стороне достаточно всего лишь заявить возражение.

    Несмотря на то, что первой представляет доказательства сторона обвинения, допрос подсудимого, при его согласии дать показания, начинает защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты. Затем подсудимый может быть допрошен государственным обвинителем и участниками судебного разбирательства со стороны обвинения (ч. 1 ст. 275 УПК РФ). Проанализировав ряд ситуаций, возникающих в практической деятельности в связи с данной регламентацией порядка представления доказательств сторонами, а также точки зрения различных авторов, соискатель пришел к следующему выводу. Как по мотивам оптимизации порядка поддержания государст-

    26

    венного обвинения, так и по мотивам обеспечения подсудимому реального права на защиту, целесообразно внести изменения в ч. 1 ст. 275 УПК РФ. При согласии подсудимого дать показания, первыми его должны допрашивать все-таки государственный обвинитель и участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, затем - защитник и участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.

    В заключении представлены основные выводы, полученные автором в результате диссертационного исследования, сформулированы предложения и рекомендации, направленные на оптимизацию анализируемого уголовно-процессуального института.

    В приложении представлены программы интервьюирования различных субъектов уголовного судопроизводства для формирования эмпирической базы исследования.

    Основные положения диссертации нашли отражение в следующих работах:

    В рецензируемых научных журналах, включенных в перечень, утвержденный Высшей аттестационной комиссией:

    1. Баев A.M. Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам // Юристъ-Правоведъ. 2008. № 2. - 0,5 п.л.

    В иных научных журналах и изданиях:

    2. Баев A.M. Проблемы совершенствования института защиты в уголовном судопроизводстве //Донской юридический институт: Ученые записки. Т. 34. - Ростов-на-Дону: изд-во ДЮИ. 2008. – 0,32 п.л.

    3. Коновалов С.И., Баев A.M. Современная регламентация обстоятельств, исключающих участие защитника в уголовном судопроизводстве, нуждается в совершенствовании // Донской юридический институт: Ученые записки. Т. 34. - Ростов-на-Дону: изд-во ДЮИ. 2008 - 0,5/0,3 п.л.

    4. Коновалов С.И., Баев A.M. Дискуссионные вопросы участия защитника в предъявлении для опознания // Донской юридический институт: Ученые записки. Т. 35. - Ростов-на-Дону: изд-во ДЮИ. 2009 - 0,5 п.л.

    5. Баев A.M. Представитель как субъект уголовно-процессуальной деятельности: проблемы процессуального статуса // Криминалистика в системе уголовно-правовых наук: актуальные направления развития теории и практики: материалы Всероссийского «круглого стола». Ростов-на-Дону: изд-во ДЮИ. 2009,-0,65 п.л.

    6. Коновалов С.И., Баев A.M. Защитник и представитель как субъекты уголовно-процессуальной деятельности. Монография. Ростов-на-Дону: Изд-во ДЮИ, 2008,-10/6 п.л.

    27



    [1] Зеленин С. Пределы допустимой защиты // Российская юстиция. 1998. № 12

    [2] Резниченко И. Издержки в защитительной речи // Российская юстиция. 2002 №11.

    [3] Гармаев Ю. Адвокат не должен подстрекать своего подзащитного ко лжи // Российская юстиция. 2003. № 7.

    [4] Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Павлов А.А. О противодействии расследованию со стороны защитника (адвоката) // Актуальные вопросы теории и практики раскрытия, расследования и предупреждения преступлений Сб. материалов междунар. научно-практич. конференции. Тула: Тульский гос. университет, 2004. с. 180-183 и др.

Информация обновлена:29.03.2010


Сопутствующие материалы:
  | Защита диссертаций 
 

Если Вы не видите полного текста или ссылки на полный текст книги, значит в каталоге есть только библиографическое описание.

Copyright 2002-2006 © Дирекция портала "Юридическая Россия" наверх

Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100
Rambler's Top100 Яндекс цитирования

Редакция портала: info@law.edu.ru
Участие в портале и более общие вопросы: reception@law.edu.ru
Сообщения о неполадках и ошибках: system@law.edu.ru