Учиться в России!
Регистрация »» // Логин:  пароль:

Федеральный правовой портал (v.3.2)
ПОИСК
+ подробный поиск
Подняться выше » Главная/Все книги/

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Теория Lex mercatoria в юридической доктрине и практике :

АР
К269 Карсакова, Н. А. (Наталья Александровна).
Теория Lex mercatoria в юридической доктрине и практике
:Автореферат диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03 -
Гражданское право ; Предпринимательское право ; Семейное
право ; Международное частное право /Н. А. Карсакова ; Науч
. рук. И. С. Зыкин. -М.,2006. -24 с.-Библиогр. : с. 24.3
ссылок
Материал(ы):
  • Теория Lex mercatoria в юридической доктрине и практике
    Карсакова, Н. А.

    Карсакова, Н. А.
    Теория Lex mercatoria в юридической доктрине и практике
    :Автореферат диссертации на соискание ученой степени
    кандидата юридических наук.

    Общая характеристика работы

    Актуальность темы исследования. Современный период общественного развития характеризуется усложнением международных хозяйственных связей, процессами глобализации экономического сотрудничества. Не исключение составляет и ситуация в России, где в последние годы сформировалась устойчивая тенденция появления новых видов экономических отношений, обусловленная обновлением законодательства, влиянием развития мировой торговли, притоком иностранного капитала.

    Национальное законодательство многих стран в силу существующего формализованного порядка усовершенствования не успевает за происходящими в экономике изменениями. Некоторые страны сравнительно недавно внесли изменения в гражданское законодательство, отражающие реальные экономические отношения. Более того, как неоднократно отмечалось многими исследователями, национальное законодательство порой не в состоянии обеспечить адекватное регулирование международных коммерческих отношений в силу неприспособленности для таких целей.

    В связи с изложенными причинами последние десятилетия наблюдается рост количества унифицированных на международном уровне обязательных нормативных предписаний и норм рекомендательного характера в сфере правового регулирования внешнеэкономической деятельности. В целях устранения различий в нормах национальных правовых систем идет поиск оптимальных путей унификации правового регулирования международных частноправовых отношений как на межгосударственном уровне, так и на уровне объединений самих участников международного коммерческого оборота, ученых и учебных организаций.

    Среди наиболее эффективных инструментов достижения единообразия регулирования международных коммерческих отношений - устанавливающие унифицированные нормы международные договоры. Однако в последние годы в доктрине все чаще утверждается, что международные договоры не могут обеспечить удовлетворительного регулирования международных коммерческих отношений из-за целого рада присущих им недостатков. Так, многие международные договоры не вступают в силу или действуют для незначительного числа государств, тексты их слишком долго разрабатываются и согласовываются. Среди препятствующих унификационным процессам обстоятельств - разрозненность и фрагментарность международных договоров, отсутствие комплексного подхода в создании и принятии единообразных норм, создающее пробелы в регулировании многих областей. Как отмечает Ю.Базедов: «...чаще всего унификация носит «лоскутный» характер, более того, не существует международных договоров без исключений и оговорок, что делает их применение достаточно сложным делом. Подготовка текстов соглашений по унификации происходит

    1

    анонимно на дипломатических конференциях, в которых участвуют сотни представителей различных государств. В таких условиях правительства государств-участников более не чувствуют себя обязанными поддерживать ратификацию договоров, которые они уже скрепили своими подписями».[1]

    Проблемы, связанные с формированием государствами эффективной системы регулирования международных коммерческих операций, среди прочих повлияли на то, что на современном этапе все более возрастает значение международных торговых обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера, подготовленных в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Международной торговой палаты (МТП), иных международных правительственных и неправительственных организаций.

    Все эти процессы в значительной степени обусловили возрождение интереса к проблемам негосударственного регулирования международных экономических отношений и появлению в иностранной науке теории lex mercatoria. В подавляющем большинстве случаев в российской и зарубежной научной литературе термин «lex mercatoria» используется без перевода. В работах некоторых авторов предпринята попытка вместо термина «lex mercatoria» ввести термины «вненациональное право»[2], «транснациональное коммерческое право»[3] и др., которая, однако, не нашла широкой поддержки. В буквальном переводе «lex mercatoria» означает «купеческое право», но в понимании современных сторонников теории lex mercatoria это словосочетание обрело иной смысл.

    Сущность теории lex mercatoria заключается в обосновании существования автономной правовой системы, обособленной как от национальных правовых систем, так и от системы международного публичного права, образуемой комплексом регуляторов различного рода международных коммерческих отношений. Последователи теории отмечают, что lex mercatoria основано на общих правовых взглядах международного сообщества, выработанных коммерческими предприятиями многих стран и нашедших отражение в договорной практике, судебных и арбитражных решениях, в национальном и международном законодательстве, а также в документах международных организаций и ассоциаций предпринимателей.

    В научной литературе развернулась дискуссия относительно нового понятия, затрагивающая не только научное обоснование существования lex mercatoria как «вненациональной правовой системы», но и многочисленные специфические проблемы, связанные с установлением источников, содержания, предмета регулирования lex mercatoria,

    2

    реализации теории в правоприменительной практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей.

    О том, насколько сложна в исследовании теория lex mercatoria, свидетельствует, в частности, тот факт, что даже среди ее последователей нет единства мнений относительно самого понятия «lex mercatoria» и существования lex mercatoria как автономной системы права. В рамках теории предпринята попытка связать в единое целое документы различной правовой силы и происхождения, выдвинуты научные и практические аргументы в пользу возможности их использования как самостоятельной правовой системы.

    Немногочисленность и противоречивость разработок по теме диссертационного исследования в российской науке международного частного права затрудняет процесс осмысления сущности теории lex mercatoria и ее основных положений. В связи с этим актуальным и необходимым становится обращение к работам представителей правовой науки иностранных государств, несколькими десятилетиями раньше обратившим внимание на затронутую проблематику.

    Цель диссертационного исследования. Исходя из актуальности темы и принимая во внимание ее недостаточную изученность, целью исследования является комплексный анализ условий развития, противоречий в научно-правовом обосновании и особенностей практической реализации теории lex mercatoria, выявление существующих подходов к определению понятия «lex mercatoria» и раскрытия основных положений теории.

    Поставленная цель предполагает установление объективных критериев оценки теории lex mercatoria и роли теории в развитии регулирования международной торговли, определение возможности ее дальнейшего развития и перспектив применения с учетом позиций российской правовой науки и законодательства, работ иностранных исследователей, судебной и арбитражной практики.

    Цели определили постановку и решение задач, посредством которых они реализуются.

    1) Изучение условий формирования теории lex mercatoria с позиций исторических предпосылок и существующего уровня развития международной торговли, определение историко-теоретических основ теории.

    2) Выявление и усвоение содержания основных понятий и правовых категорий, используемых последователями теории, установление и осмысление предлагаемых в научной литературе определений «lex mercatoria».

    3) Изучение специфических проблем, связанных с установлением в рамках теории круга источников и содержания lex mercatoria, проведение содержательного анализа некоторых правил и документов, относимых к lex mercatoria.

    4) Определение круга общественных отношений, относимых последователями теории к области регулирования lex mercatoria, в том числе в свете существующего мнения об

    3

    особом правовом режиме международных коммерческих контрактов с участием субъектов, обладающих иммунитетом.

    5) Анализ выдвигаемой в рамках изучаемой теории идеи об автономной правовой природе lex mercatoria. Проведение научного «тестирования» lex mercatoria, заявленного как «вненациональное право международной торговли», на предмет его соответствия характеристикам «правовой системы».

    6) Изучение судебных и арбитражных решений, при вынесении которых было применено lex mercatoria, определение наиболее благоприятных для такого применения, с точки зрения сторонников теории, нормативно-правовой базы и приемов юридической техники.

    7) Исследование существующих примеров реализации процедуры исполнения арбитражных решений, основанных на lex mercatoria, анализ допустимости признания и приведения в исполнение таких решений.

    Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются в первую очередь гражданско-правовые отношения с иностранным элементом в области осуществления международных коммерческих операций. Предметом настоящей работы является раскрытие и исследование основных положений теории lex mercatoria посредством сравнительного анализа аргументов противников и сторонников теории. В связи с этим рассматриваются исторические предпосылки появления и развития теории, содержательные и формальные элементы lex mercatoria, условия и примеры практической реализации теории и решаются иные поставленные задачи.

    Методология исследования. В процессе работы над диссертационным исследованием использованы общенаучные методы системного анализа и обобщения нормативных и практических материалов, диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых проблем. Кроме того, применялись такие методы научного исследования, как сравнительно-правовой, функционально-структурный, формально-юридический. Эти общенаучные и юридико-отраслевые методы анализа комплексно использованы для проведения полного и объективного диссертационного исследования.

    Нормативно-правовая база исследования. В качестве нормативной основы автором использовались документы различной правовой силы и сферы регулирования, в том числе международные конвенции по вопросам коммерческого арбитража и унификации регулирования международной торговли, законодательство РФ, нормативно-правовые акты иностранных государств.

    В ходе работы происходило обращение к Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами

    4

    других государств 1965 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и др.

    При анализе условий признания и исполнения решений международных арбитражных судов в свете положений исследуемой теории автор рассматривает положения Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и др.

    В работе анализируется законодательство России: раздел VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. и др.

    Автор рассматривает отдельные положения арбитражных регламентов действующих институционных третейских судов, среди них: Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, Регламент Лондонского Международного коммерческого арбитражного суда, Арбитражный регламент Mill и др. Также внимание уделено арбитражным регламентам, предназначенным для регулирования арбитражной процедуры ad hoc: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г.

    Важными источниками настоящего исследования стали Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакциях 1994 г. и 2004 г., Принципы Европейского договорного права. Использовались рекомендательные акты международных неправительственных и межправительственных организаций (МТП, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и т.д.), документы, подготовленные различными ассоциациями участников международных коммерческих операций.

    В процессе исследования происходило обращение к обобщениям судебной и арбитражной практики, в том числе практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.

    Эмпирическая база исследования. Основой послужили материалы, полученные при изучении доступных арбитражных решений известных международных коммерческих арбитражных судов, таких как Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ и др., а также судебная практика национальных судов иностранных государств и арбитражных судов, входящих в российскую правовую систему.

    Теоретическая основа исследования. Правовая специфика и широкий аспект исследования потребовали обращения к теории и истории права и государства, гражданскому, гражданскому процессуальному, международному публичному, международному частному и другим отраслям права.

    5

    Настоящее исследование основано на работах отечественных и зарубежных специалистов. Изучены работы отечественных авторов Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, С.В. Бахина, М.М. Богуславского, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, В.А. Кабатова, Е.В. Кабатовой, Б.Р. Карабельникова, А.С. Комарова, Л.А. Лунца, А.И. Муранова, Т.Н. Нешатаевой, М.Г. Розенберга, О.И. Хлестовой и др.

    Среди иностранных специалистов следует назвать, в частности, К. Бергера (К. Berger), Г. Бермана (Н. Berman), М. Бонелла (М. Bonell), Э. Гайара (Е. Gaillard), Б. Гольдмана (В. Goldman), А. Гольдштейна (A. Goldstaijn), Ж. Делома (G. Delaume), Т. Карбоно (Т. Carbonneau), О. Ландо (О. Lando), А. Лоунфельда (A. Lowenfeld), М. Мастила (М. Mustill), Ч. Молино (С. Molmeaux), К.Д. Мосс, Ф. Фушара (F. Fouchard), К. Шмиттгоффа (К. SchmitthofT), У. Тетли (W. Tetley).

    Существенную роль в процессе решения поставленных в диссертации задач сыграли материалы круглых столов, конференций по проблемам регулирования международных коммерческих отношений. Наряду с этим, в диссертации представлены материалы, размещенные в Интернете на сайтах международных коммерческих арбитражных судов, международных правительственных и неправительственных организаций.

    Научная новизна исследования. Затронутая сторонниками теории lex mercatoria проблематика, связанная с унифицированным регулированием международной торговли, давно и активно обсуждается представителями российской науки международного частного права. В настоящее время накоплен определенный опыт фрагментарных исследований по отдельным вопросам, касающимся теории lex mercatoria. Основное внимание в работах российских исследователей было уделено описанию разработанных иностранными авторами положений теории lex mercatoria. Многие авторы обращались к теории с целью ее критики с позиций непризнания за lex mercatoria качеств правовой системы.

    В настоящем диссертационном исследовании впервые в отечественной литературе в монографическом плане проведен комплексный анализ самой теории lex mercatoria на современном этапе ее развития, включающий объективную оценку аргументов сторонников и критиков теории, изучены история формирования теории lex mercatoria и примеры ее реализации в российской и зарубежной правоприменительной практике.

    Имеющаяся возможность проанализировать и обобщить накопившийся за последние годы опыт российских и зарубежных исследований позволила сделать определенные выводы и рекомендации, касающиеся изучения теории lex mercatoria, провести объективный и всесторонний анализ существующих в науке мнений и подходов. Автором были рассмотрены вопросы, связанные с применением lex mercatoria в практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей, с признанием и исполнением арбитражных решений, вынесенных на основе применения lex mercatoria.

    6

    В работе проведен подробный научно-правовой анализ отдельных положений теории, раскрыты предлагаемые в рамках теории определения «lex mercatona», в том числе выявлено и изучено отдельное направление в рамках теории, определяющее lex mercatoria через метод вынесения решений. В исследовании также проведен анализ lex mercatoria, заявленного как «вненациональная правовая система», с позиции соответствия некоторым характеристикам понятий «права» и «правовой системы».

    В диссертационном исследовании представлен ряд положений, которые выносятся на защиту:

    1) Понятие lex mercatoria как автономной системы права международного сообщества коммерсантов, предназначенной для регулирования международных торговых отношений и спонтанно создаваемой их участниками независимо от национальных правовых систем, было предложено в середине XX века во Франции. Теория lex mercatoria получила распространение в европейской правовой науке, в числе ее последователей известные иностранные ученые. В последние десятилетия увеличивается количество случаев обращения к lex mercatoria в правоприменительной деятельности, что свидетельствует о проникновении теории в практику.

    2) На современном этапе в рамках теории сформировались два подхода к формулированию определения «lex mercatoria». Во-первых, lex mercatoria как совокупность регулирующих международные коммерческие отношения принципов и норм, содержащихся в источниках lex mercatoria. Во-вторых, lex mercatoria как способ разрешения международных коммерческих споров на основе правил, установленных в процессе сравнительно-правового анализа определенных инструментов регулирования (международных договоров, национальных правовых актов, обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера и т.д.). В рамках обоих подходов исключается обращение к традиционному коллизионному методу в целях нахождения применимого национального права. Обращение к lex mercatoria обосновывается преимуществом непосредственного регулирования международных коммерческих отношений с помощью специальных, отвечающих текущим экономическим потребностям норм.

    3) С позиции правопониманйя теория lex mercatoria базируется на положениях социологической и естественно-правовой теорий права, отрицающих исключительное право государств на правотворчество. Представителями теории lex mercatoria правотворческой функцией наделяется «международное торговое сообщество» как высоко развитое образование, способное к саморегулированию. На современном этапе lex mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. Lex mercatoria не

    7

    вполне отвечает характеристикам, присущим «праву», в том числе не обладает в полной мере таким признаком как государственное признание, «санкция государства».

    4) Предметом регулирования lex mercatoria являются международные коммерческие операции, в том числе отношения из коммерческих контрактов с участием суверенных субъектов. Существует тенденция к выделению в рамках lex mercatoria отдельных институтов в зависимости от разновидности регулируемых отношений - lex mercatoria в области международных морских перевозок, международного строительства, электронной коммерции и т.д. В круг источников lex mercatoria включаются международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права, общие условия и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой. В качестве кодификаций норм lex mercatoria указываются набирающие значение Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права.

    На настоящий момент не разработан четкий единообразный подход к определению иерархии источников lex mercatoria, соподчиненности относимых к lex mercatoria принципов и норм, высока вероятность возникновения пробелов в регулировании при обращении к lex mercatoria. Все это затрудняет возможность применения lex mercatoria в процессе разрешения международных коммерческих споров, в том числе из-за проблем с разрешением противоречий, существующих в содержании правил lex mercatoria.

    5) Основное распространение теория lex mercatoria получила в сфере разрешения споров в рамках международных коммерческих арбитражей, которые обращаются к lex mercatoria как к совокупности широко известных и имеющих международное происхождение правил международной торговли, но не как к автономной вненациональной правовой системе. В практике зарубежных арбитражей, в частности, в практике Международного арбитражного суда при Международной торговой палате lex mercatoria неоднократно применялось в следующих целях: для регулирования существа спора в силу соглашения сторон, по инициативе арбитров в качестве применимого к спору права при отсутствии соглашения сторон, для регулирования спора в совокупности с национальным правом, для толкования и восполнения пробелов последнего. Существуют примеры применения lex mercatoria арбитрами Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, которые, однако, носят единичный характер.

    Менее формализованная процедура определения применимого права, характерная для арбитражного процесса, формирует благоприятную почву для применения международными коммерческими арбитрами lex mercatoria. В России нормативно-правовые основы этой процедуры заложены в абзаце втором п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ и ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, которые предписывают арбитрам разрешать спор в

    8

    соответствии с избранными сторонами «нормами права». Подобная формулировка согласно позиции последователей теории предоставляет возможность применить lex mercatoria. 6) В зарубежной судебной практике применение lex mercatoria носит исключительный характер. Случаев обращения российских государственных судов к lex mercatoria установить не удалось. Государственные суды при рассмотрении международных коммерческих споров связаны положениями коллизионных норм правовой системы государства, к юрисдикции которого они принадлежат. Результатом использования коллизионных привязок является обращение к правовой системе конкретного государства, что исключает применение lex mercatoria.

    В российском законодательстве урегулированы порядок толкования норм применимого иностранного права (п.1 ст.1191 ГК РФ), а также действия суда в случае невозможности установления их содержания (п.З ст.1191 ГК РФ), что исключает также и субсидиарное применение lex mercatoria. Восполнение пробелов в применимом национальном праве должно осуществляться в соответствии с его внутренними положениями, например, в порядке, установленном в ст.6 ГК РФ, если применяется право Российской Федерации. 7) Применение международными коммерческими арбитражами lex mercatoria в качестве применимого к спору права поставило вопрос относительно действительности и возможности исполнения подобных арбитражных решений. Зарубежная судебная практика придерживается позиции, что применение lex mercatoria является вопросом определения применимого права. В силу принципа недопустимости пересмотра арбитражных решений по существу решение не может быть отменено, в его исполнении не может быть отказано только по мотивам применения арбитрами lex mercatoria. Само по себе обращение арбитров к lex mercatoria не является, в частности, основанием для применения оговорки о публичном порядке, пока не установлена возможность наступления в результате признания и приведения в исполнение арбитражного решения последствий, подрывающих основы публичного порядка. Такой подход целесообразно использовать в российской судебной практике.

    Практическая значимость диссертационного исследования. Практическая значимость определяется ориентированием исследования на решение актуальных проблем международного частного права. В работе содержатся предложения, рекомендации, выводы, которые могут быть использованы в практической деятельности участниками международного коммерческого оборота, в процессе разработки и подготовки международных коммерческих контрактов. Сформулированные в диссертации положения могут учитываться при подготовке правовых актов в области регулирования международной коммерческой деятельности.

    Изученная автором практика применения отдельных инструментов регулирования, а также предложенные в исследовании рекомендации могут быть использованы в

    9

    правоприменительной практике международных коммерческих арбитражных судов, государственных арбитражных судов, входящих в судебную систему Российской Федерации.

    Материалы диссертации могут быть использованы для последующих научных исследований в данной области, найти применение в преподавании международного частного права, а также спецкурсов в рамках данной дисциплины, при подготовке учебно-методических пособий.

    Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и выводы, имеющиеся в работе, доложены в ходе участия автора в научно-практических конференциях, проходивших на базе Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского в г. Нижнем Новгороде: Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Правовое государство» (18-19 декабря 2003 года) и Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Власть и право» (ноябрь 2001 года). Основные идеи диссертационного исследования отражены в авторских публикациях.

    Полученные в процессе осуществления исследования знания и выводы диссертант использовал при проведении практических занятий по дисциплине «Международное частное право» на юридическом факультете Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского в 2003 году. В 2002/2003 учебном году диссертантом был прочитан курс «Международное частное право» на юридическом факультете Нижегородской архитектурно-строительной академии.

    Структура и основное содержание работы

    Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, и заключения.

    Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, его цели, объект и предмет, методология, теоретическая основа, нормативно-правовая база, научная новизна диссертационного исследования, положения, выносимые на защиту, практическая значимость.

    Первая глава - «Становление теории lex mercatoria в правовой науке» посвящена вопросам формирования теории в правовой науке, а также установлению основного смысла теории.

    В первом параграфе автор исследует историю развития теории lex mercatoria, которая, по мнению ее некоторых сторонников, начинается с появления научных трудов, посвященных описанию и изучению средневекового law merchant. Среди таких трудов - Собрание Колфорда (ХШ в.), «Обычай или торговое право» (Д. Малинес, 1622 г.), Комментарий Законов Англии (Блэкстоун, XVIII в.).

    10

    Немецкий исследователь К. Бергер в числе исторических основ теории lex mercatona указывает труды ученых-компаративистов (Е. Ламберта), являющихся родоначальниками появившихся на рубеже XIX-XX веков идей о «мировом частном праве». Диссертантом отмечено, что объединение науки сравнительного правоведения и теории lex mercatona было бы неправильным, т.к. цели и способы выявления, практической реализации общих принципов у компаративистов и сторонников исследуемой теории часто различны.

    Заслугу «изобретения» и формирования основ теории lex mercatoria присваивают французской школе и, в первую очередь - Б. Гольдману, который в середине 60-х годов XX века и дал название теории - теория «нового lex mercatoria». При этом термин «новое» lex mercatoria (new law mercatoria) или «современное» lex mercatoria (modern lex mercatoria) был использован для отграничения данной «правовой системы» от средневекового law merchant. Первым трудом ученого, ознаменовавшим начало процесса развития теории, была опубликованная в 1956 году статья, касающаяся транснационального характера Компании Суэцкого канала.

    К числу основоположников теории относят также К. Шмиттгоффа, принимавшего активное участие в реализации процессов унификации регулирования международной торговли в рамках международных организаций. В качестве первой конференции, посвященной вопросам lex mercatoria, называется международный коллоквиум о «Новых источниках права международной торговли», проходивший в 1962 году в Лондоне и открытый вступительной речью К. Шмиттгоффа.

    На современном этапе число последователей теории lex mercatoria расширилось, сама она представляется более многогранной. Последние годы характеризуются увеличением числа исследований, посвященных проработке отдельных положений теории, в том числе касающихся источников, предмета регулирования, содержания lex mercatoria. Мнения сторонников теории не однозначны по многим вопросам, в связи с чем появляются такие понятия как «метод lex mercatoria», «ползучая кодификация lex mercatoria», «микро lex mercatoria», lex mercatoria arbitralis, lex mercatoria specialis.

    Теория lex mercatoria большее распространение получила в европейской науке и правоприменительной практике, характеризующейся использованием классического коллизионного метода, преодоление жесткости которого - одна из целей, поставленных сторонниками теории «вненационального торгового права». Представители правовой науки стран, относящихся к общей системе права, позже обратили свое внимание на теорию lex mercatoria, среди них - наибольшее количество критиков теории. Причины можно объяснить как особенностями развития торгового права, так и специфическим процессом выбора применимого права в этих странах.

    В советской правовой науке не предпринималось попыток специального рассмотрения

    11

    теории lex mercatoria. В российской правовой науке до середины 90-х годов XX века можно отметить отрицательное отношение к теории, поддерживаемое и некоторыми современными авторами: в целом анализ теории носил эпизодический характер и осуществлялся с целью критики либо в связи с обращением к смежным концепциям. Исключение составляют работы И.С. Зыкина, являющиеся первыми серьезными исследованиями в данной области и содержащие расширенный анализ основных положений теории lex mercatoria.

    Ситуация несколько изменилась начиная со второй половины 90-х годов XX века: в последние годы число ученых, проявляющих «лояльность» к теории, постоянно увеличивается (М.П. Бардина, Н.Г. Вилкова, А.С. Комаров и др.), возрастает и количество статей молодых исследователей, посвященных вопросам теории lex mercatoria.

    Российская правовая наука пока не внесла существенного вклада в развернутую дискуссию о теории lex mercatoria. Однако затронутая в рамках данной теории проблематика активно обсуждается отечественными учеными. В связи с этим автором выделено несколько исследований о правовой природе норм и принципов, регулирующих отношения из международной торговли и не являющихся «продуктом» деятельности государств: концепция негосударственного регулирования И.С. Зыкина, идея международно-контрактной унификации Н.Г. Вилковой, теория «субправа» СВ. Бахина.

    Второй параграф посвящен обзору основных характеристик древнеримского jus gentium и средневекового law merchant, рассматриваемых как исторические предшественники lex mercatoria, а также проблемам соотношения широко распространенного понятия «международное торговое право» и lex mercatoria.

    Б. Гольдман считает, что корни «нового lex mercatoria» в древнеримском jus gentium. Диссертантом отмечено существование в российской правовой науке двух позиций относительно содержания и правовой природы римского jus gentium. Одними учеными jus gentium рассматривается как совокупность норм, регулирующих межгосударственные отношения, и норм, регулирующих имущественные отношения римских граждан с перегринами (иностранцами). Другими - как право, предназначенное исключительно для регулирования международного торгового оборота, что сближает jus gentium и lex mercatoria.

    Однако большинством сторонников теории lex mercatoria считается, что современное lex mercatoria берет свое начало в традициях особой системы негосударственных правовых норм, которые развились из коммерческих обычаев и обыкновений и регулировали международную торговлю в средние века. Эта система получила в литературе название «право купцов» (law merchant). Отличительной чертой law merchant является то, что оно развивалось самими участниками делового оборота в центрах международной торговли (средневековых ярмарках), применялось специально созданными судами и исключало постановку коллизионного вопроса.

    12

    Увеличение в XX веке количества материально-правовых норм унифицированного характера в области международной торговли поставило проблему установления их правовой природы. Возникновение теории «нового lex mercatona» связано с более широкой дискуссией о необходимости выделения «международного торгового права» (international trade law, international business law, international commercial law).

    В ряде стран «общего права» указанные нормы изначально обрели новую оболочку в законодательстве, юридической практике и правовой доктрине и получили наименование «международное торговое право». В странах, принадлежащих к континентальной системе права, характеризующейся делением права на отрасли, до настоящего времени вопрос выделения международного торгового права однозначно не решен. Не достигнуто единого мнения является ли оно самостоятельной, возможно, комплексной отраслью (подотраслью) национального права либо входит в состав международного публичного права.

    В отечественной и зарубежной научной литературе предлагаются различные варианты соотношения понятий «международное торговое право» и «lex mercatoria». Автор приходит к выводу, что их разделение является более правильным, хотя вопрос об их разграничении является в значительной степени условным и носит вторичный характер, так как обусловлен доказыванием наличия самих этих явлений. Lex mercatoria, по замыслу сторонников теории, предназначено заменить национальные правовые системы в регулировании международных коммерческих операций и не требует одобрения со стороны государства. Международное торговое право не исключает национально-правовое регулирование и должно обладать государственным признанием.

    В третьем параграфе автор анализирует предлагаемые сторонниками теории определения «lex mercatoria». В рамках подхода, предложенного Б. Гольдманом, lex mercatoria понимается как автономная система права международного сообщества коммерсантов, спонтанно создаваемая участниками международных торговых отношений независимо от национальных правовых систем.

    Отмеченное определение лежит в основе теории и используется ее последователями для построения базисных положений теории. Поддерживающим данный подход немецким исследователем К. Бергером предложено понятие «ползучей кодификации lex mercatoria», которое характеризует современный этап развития lex mercatoria, обусловленный возрастающим количеством частных кодификаций принципов и норм международной торговли.

    С развитием теории lex mercatoria и появлением первых примеров ее реализации в правоприменительной деятельности изначально заложенный в термин «lex mercatoria» смысл претерпевал изменения. С расширением числа сторонников теории расширяется и круг предлагаемых определений lex mercatoria. В настоящее время отдельные исследователи

    13

    рассматривают lex mercatoria как международное обычное право, лежащее в основе всех национальных правовых систем (Г. Берман и Ф. Дассер), другие - как систему обычаев, практики, прецедентов и т.д., являющуюся полезным средством для арбитров в затруднительных ситуациях (А. Лоунфельд), третьи - как спонтанное право, созданное коммерческой практикой и арбитражными решениями (Б. Аудит).

    Определения lex mercatoria предлагаются также и учеными, представляющими оппозицию теории. В частности, К. Хайет указывает, что lex mercatoria в лучшем случае представляет собой только principia mercatoria - совокупность принципов, представляющих квази-юридическое признание правил справедливости, разумности и здравого смысла. Российский ученый СВ. Бахин, критикуя идею об автономном правовом характере lex mercatoria, допускает возможность использования данного термина условно для обозначения совокупности регуляторов международной торговли, не исходящих непосредственно от государств.

    Отмеченные определения объединяет то, что их авторы рассматривают lex mercatoria как совокупность регулирующих международные коммерческие отношения принципов и норм, содержащихся в источниках lex mercatoria. Автор предлагает выделение ряда характерных для данного подхода определений lex mercatoria: во-первых, lex mercatoria как автономная система вненационального торгового права, во-вторых, lex mercatoria как совокупность обычаев, обыкновений и принципов международной торговли, составляющих альтернативу национальному праву, в-третьих, lex mercatoria как совокупность широко известных правил международной торговли, применяемых в дополнение к национальному праву.

    Рядом иностранных исследователей был предложен иной подход к lex mercatoria как к реализуемому судьями и арбитрами методу (способу) разрешения международных коммерческих споров, суть которого заключается в сравнительно-правовом анализе определенных инструментов регулирования (международные конвенции, общие принципы права, обычаи, обыкновения и т.д.) в целях нахождения норм, применимых к существу спора.

    В свете существования множества мнений относительно понятия lex mercatoria использование термина «lex mercatoria» происходит в различных значениях, что существенно затрудняет реализацию теории в практике и принятие ее юридической наукой. В связи с множественностью предлагаемых определений lex mercatoria M. Мастилом был использована формулировка «классическая теория lex mercatoria» для обозначения подхода, предложенного основателем теории Б. Гольдманом и его последователями.

    Во второй главе - «Проблемы формирования базисных положений теории lex mercatoria» проводится подробный анализ отдельных положений теории, проблем, связанных с установлением предмета регулирования, круга и иерархии источников, содержания lex

    14

    mercatoria, изучаются научно-правовые основы теории.

    В первом параграфе рассматриваются вопросы, связанные с установлением круга отношений, регулируемых lex mercatoria.

    В рамках предмета lex mercatoria объединяются не только собственно отношения из международной поставки товаров, но и обязательства, вытекающие из контрактов по оказанию услуг, производству строительных работ, инвестиционных, концессионных соглашений и т.д. Кратко определить сферу регулирования lex mercatoria можно следующим образом - международные коммерческие операции.

    Некоторыми исследователями (Т. Карбоно, Г. Смит) выдвинута идея о существовании «процессуального lex mercatoria» как совокупности общепризнанных норм и принципов, образовавшихся в результате активного процесса сближения правил, регулирующих процедуру разбирательства в коммерческом арбитраже. Данная позиция далека от идеи о формировании lex mercatoria как вненационального торгового права, предмет lex mercatoria можно ограничить исключительно областью действия материального права.

    Вопрос относительно включения в сферу регулирования lex mercatoria международных коммерческих сделок с участием государств и международных организаций остается дискуссионным, существующие в рамках теории мнения разделились. Большинство авторов считают, что для включения сделки в предмет lex mercatoria не имеет значения факт участия в ней суверенного субъекта (М. Брунетти, Б. Гольдман, О. Ландо и др.). Противники данного подхода отмечают эффективность существующих механизмов регулирования таких обязательств, в частности, механизм Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (Ж. Делом).

    В работах исследователей, поддерживающих идею существования lex mercatoria, прослеживается тенденция выделить в данном «вненациональном торговом праве» свои структурные элементы - «институты» lex mercatoria. Выделение структурных образований в рамках lex mercatoria происходит в зависимости от специфики предмета регулирования. Так, У. Тетли предлагает выделение «lex maritima», включающему общие формы и условия, практику торгового мореплавания. Ч. Молино пишет о существовании lex constroctionis как совокупности правовых принципов в международном строительстве и уже de facto получивших признание. Выдвинуты также идеи о саморегулировании в электронной коммерции и формировании lex mediatica (lex electronica, lex informatica), предназначенного для регулирования заключаемых в электронной форме контрактов (Ж. Лероже, А. Мережко).

    Автор приходит к выводу о том, что широкое определение предмета lex mercatoria не решает, а напротив создает трудности, связанные с возникновением пробелов в регулировании, что в свою очередь делает неизбежным обращение к нормам национальных правовых систем в процессе разрешения международных коммерческих споров.

    15

    Во втором параграфе раскрываются положения теории, касающиеся перечня и соотношения источников lex mercatoria, анализируются отдельные регуляторы международной торговли, относимые к числу источников.

    Круг источников lex mercatoria многообразен и объединяет регуляторы различной юридической силы и правовой природы как созданные государствами, так и характеризуемые спонтанным возникновением. К числу источников относят: содержащие унифицированные материальные нормы международные конвенции, международные торговые обычаи, торговые обыкновения, общепризнанные принципы права, типовые законы, арбитражные решения и т.д.

    Сторонники определения lex mercatoria как «метода разрешения международного коммерческого спора» отказываются от употребления термина «источник lex mercatoria» в пользу терминов «элемент», «инструмент» lex mercatoria, которые используются арбитрами (государственными судьями) в процессе осуществления сравнительно-правового анализа.

    В качестве источников lex mercatoria последователями теории в первую очередь указываются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права. В связи с этим автором отмечено два обстоятельства: во-первых, в официальном комментарии к Преамбуле Принципов УНИДРУА сторонам рекомендовано избегать использования в контрактах такого термина как «lex mercatoria» из-за «крайней неопределенности подобных концепций», во-вторых, в научной литературе и практике продвижение Принципов в качестве применимого к существу спора права происходит часто вне связи с теорией lex mercatoria.

    Среди источников lex mercatoria - международные договоры, содержащие унифицированные материальные нормы, регулирующие международные коммерческие отношения. Автором отмечено противоречие, возникающее при включении в круг источников lex mercatoria как «системы вненационального торгового права» международных договоров, являющихся «продуктом» государственной власти и составной частью другой правовой системы - системы международного права.

    Один из наиболее часто упоминаемых источников lex mercatoria - международные торговые обычаи. В правовой науке категория «международные торговые обычаи» является одной из наиболее дискуссионных, проблемы возникают, в частности, в связи с формированием понятия, квалификацией, порядком применения международных торговых обычаев. В рамках теории lex mercatoria эти проблемы снимаются путем установления единого требования к такому обычаю - признание и применение международным торговым сообществом.

    Источником lex mercatoria, по мнению представителей теории, также выступают общие принципы права. В рамках изучаемой теории категория «общие принципы права»

    16

    используется в двух значениях: общие принципы права как источник lex mercatoria и общие принципы права как разновидность составляющих его содержание правил. Общие принципы образуются в рамках национальных правовых систем, только те из них, которые признаны международным торговым сообществом, включаются в состав lex mercatoria.

    Многими последователями теории выделяется арбитражное прецедентное право, создаваемое решениями международных коммерческих арбитражных судов, формированию которого способствуют профессионализм международных коммерческих арбитров, изложение в арбитражном решении обоснованных выводов, отражающих коммерческую практику, существующая практика опубликования арбитражных решений. Отдельные авторы используют для его обозначения термин lex mercatoria arbitralis. Однако сторонники теории, как правило, не ссылаются на те арбитражные решения, в которых арбитрами было отвергнуто применение lex mercatoria, фокусируют свое внимание на решениях, вынесенных так называемыми «делокализованными» арбитражами, не учитывают сложности с обобщением арбитражной практики.

    Автор приходит к заключению о том, что в рамках теории lex mercatoria пока не достигнуто единого мнения относительно перечня источников lex mercatoria, их иерархии. Не исключены случаи вступления в противоречие правил, содержащихся в различных источниках lex mercatoria, необоснованно некоторым документам и регуляторам придается глобальный характер действия.

    В третьем параграфе затрагиваются проблемы установления содержания lex mercatoria, в качестве основных элементов которого сторонники теории называют правовые принципы и нормы, которые могут быть использованы в качестве руководства для тех, что стремиться разрешить международный коммерческий спор.

    В рамках теории различие между «принципами» и «нормами» выявить сложно, так как lex mercatoria задумано как совокупность правил, принятых международным торговым сообществом и наиболее часто применяемых в области регулирования международных торговых сделок. В предлагаемых кодификациях правил lex mercatoria деление на «нормы» и «принципы» также не просматривается.

    Отдельные авторы утверждают о возможности определения содержания lex mercatoria путем составления единого перечня норм, носящего либо статический характер, либо являющего открытым для внесения изменении и дополнений. Так, К. Бергером в качестве кодификации lex mercatoria указывается перечень принципов и норм 1ех mercatoria, подготовленный Центром транснационального права (CENTRAL) при Университете Мюнстера (Германия), получивший известность в научной литературе как Принципы СЕНТРАЛ.

    Сторонники подхода к lex mercatoria как к методу разрешения споров отрицают

    17

    возможность объединения всех принципов и правил lex mercatoria в рамках какого-либо документа. М. Мастилом бьши предложены к использованию термины «макро lex mercatoria» - для обозначения способа установления содержания lex mercatoria путем выявления принципов, общепризнанных международным торговым сообществом, и «микро lex mercartoria» - для обозначения подхода, при реализации которого рассматривающие спор арбитры проводят исследование только тех правовых систем, которые связаны с предметом спора.

    В рамках теории предпринимаются попытки классификации принципов и норм lex mercatoria, установления их соподчиненности, так как данная характеристика составляет один их признаков «системы права», быть которой претендует lex mercatoria. В частности, Э. Гайар, К. Бергер предлагают разделение принципов lex mercatoria на два блока: lex mercatoria generalis - совокупность общепризнанных принципов, применяемых во всех сферах международных коммерческих операций, и lex mercatoria specialis - принципы, предназначенные для применения в отдельных областях.

    Автор указывает что, что объединяемые в рамках lex mercatoria общие подходы к исполнению обязательств в целом характерны и для национальных систем права, вследствие чего возникает вопрос относительно целесообразности обращения к «вненациональному торговому праву». Выдвигаемое сторонниками выделения метода lex mercatoria требование об установлении «общих для всех правовых систем» правил на практике представляется трудно выполнимым. Принципы и нормы, включаемые в состав lex mercatoria, порой являются слишком абстрактными, в силу чего они не могут выполнять регулятивную роль права, обусловленную его определенностью. Представляется необходимой более последовательная структуризация содержания lex mercatoria во избежание практических сложностей с его применением.

    В четвертом параграфе автор осуществляет анализ аргументации сторонников и противников теории lex mercatoria относительно признания lex mercatoria автономной правовой системой, существующей наравне с национальными правовыми системами и системой международного права.

    Основной вопрос в том, существует ли вообще в настоящее время lex mercatoria как право, как упорядоченная согласованная и достаточно полная совокупность юридических правил (норм), содержание которых с должной степенью определенности могло бы быть установлено заинтересованными лицами? Последователи теории объявляют lex mercatoria автономной системой торгового права, обладающей гибкостью и быстротой приспособляемости к изменяющимся условиям международной торговли, что выгодно отличает ее от национальных правовых систем.

    Признание lex mercatoria правовой системой отрицается в первую очередь

    18

    представителями позитивистского направления в науке теории права, основанного на предпосылке о происхождении права из волеизъявления суверенного государства. В связи с этим в рамках теория lex mercatoria отмечается несовершенство самого позитивистского подхода к праву, являющегося «слишком абстрактным» и «полностью отдаленным от реальностей коммерческих сделок» (Э. Гайар).

    Сторонники существования lex mercatoria как автономного права международной торговли опираются на положения исторической и социологической теорий права, отстаивающих позицию о множественности субъектов правотворчества. В рамках теории lex mercatoria затронут актуальный и на настоящий момент вопрос - о роли государства в регулировании международной коммерческой деятельности, при этом правотворческой функцией наделяется «международное торговое сообщество» как высокоразвитое образование, способное к саморегулированию. Lex mercatoria как «автономная правовая система» взаимодействует с национальными правовыми системами и ограничена соображениями публичного порядка и так называемыми «сверхимперативными» нормами.

    Автором проведено исследование на предмет соответствия lex mercatoria характеристикам, присушим «правовой системе», среди которых: завершенность, позволяющая урегулировать все аспекты возникшего международного коммерческого спора, определенность, позволяющая установить содержание составляющих ее правил и единообразно применять их в судебной и арбитражной практике. В ходе исследования автор приходит к выводу о том, что на настоящий момент lex mercatoria не составляет «вненациональной правовой системы», особенно в свете позитивистского подхода к праву, поддерживаемого российской правовой доктриной.

    В третьей главе - «Lex mercatoria в правоприменительной практике государственных судов и мезкдународных коммерческих арбитражей» автором изучаются отдельные примеры практической реализации теории lex mercatoria, предпринимается попытка установления позиции законодательства некоторых стран и отдельных международных актов относительно возможности применения lex mercatoria.

    В первом параграфе автором произведен общий обзор возможных сфер реализации теории lex mercatoria в правоприменительной практике. Выделены следующие основные сферы: во-первых, применение государственными судами lex mercatoria в процессе разрешения международных коммерческих споров, во-вторых, применение lex mercatoria в практике международных коммерческих арбитражных судов, в-третьих, деятельность государственных судов по осуществлению процедур оспаривания, признания и приведения в исполнение арбитражных решений, устанавливающих lex mercatoria в качестве применимого к контракту права.

    19

    По мнению представителей теории lex mercatoria, использование в тексте нормативного акта, регулирующего порядок определения применимого к существу спора права, термина «нормы права» означает возможность применить для регулирования спора lex mercatoria в силу волеизъявления сторон международного коммерческого контракта либо по собственной инициативе арбитров (судей).

    В свете предложенного сторонниками теории критерия автором на основе анализа текстов ряда известных документов выделяются несколько формулировок. Во-первых, отдельными международными и национальными актами установлена возможность обращения к «нормам права». Во-вторых, в ряде регулирующих документов предусмотрена возможность обратиться к «применимому праву». В-третьих, нередко используется формулировка «право страны (государства)» либо «законодательство страны (государства)». Большинство сторонников теории считают, что только в первом случае существует возможность применения для разрешения спора lex mercatoria.

    Автором отмечено, что предлагаемый последователями теории критерий противоречит идее об автономной правовой природе lex mercaroria, лежащей в основе теории. Почему lex mercatoria, заявляемое как третья правовая система, как «вненациональное торговое право», не может быть применено при существовании отсылки к «праву», «системе права»? Представляется, что подобное отступление имеет целью облегчение проникновения теории в практику, а также является доказательством того, что на современном этапе lex mercatoria не составляет правовой системы. Кроме того, видится неверным использование только терминологического подхода, необходимо учитывать и другие факторы, в частности, официальные комментарии к соответствующим актам, особенности национальной юридической техники, позицию правовой доктрины и т.д.

    Второй параграф посвящен изучению проблем, связанных с реализацией теории lex mercatoria в практике государственных судебных органов некоторых стран.

    Примеров использования российскими национальными судами lex mercatoria как применимого к международному коммерческому контракту права установить не удалось. В работах зарубежных авторов описываются три иностранных судебных решения (1933 г., 1950 г., 1991 г.), вынесенные без обращения к национальному праву. Однако два из них в дальнейшем были отменены в силу недопустимости отказа от применения национального права. Решение французского суда (1991 г.), содержавшее отсылку к lex mercatoria, было оставлено в силе вышестоящими судебными инстанциями.

    Национальные судебные органы при разрешении международных коммерческих споров связаны коллизионными нормами национальной правовой системы конкретного государства, к юрисдикции которого они принадлежат. Автором проанализировано содержание коллизионных норм некоторых международных соглашений, в частности,

    20

    Конвенции о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров, 1986 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Соглашения о порядке осуществления споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. В результате исследования автор приходит к выводу о том, что в случае использования коллизионных привязок применение lex mercatoria становится невозможным, даже если принять предлагаемый сторонниками теории критерий.

    Согласно коллизионным нормам части третьей Гражданского кодекса РФ в отсутствие выбора сторон о подлежащем применению праве российский суд обязан обратиться к «праву страны», устанавливаемому в соответствии с коллизионной привязкой (ст. 1211). Российское законодательство не дает оснований для применения lex mercatoria во многих ситуациях, которые относятся сторонниками теории к сфере его применения, в частности, при толковании применимого права (ст. 1191 ПС РФ), при восполнении его пробелов (ст. 6 ПС РФ). Соглашение сторон международного коммерческого контракта о применении lex mercatoria, скорее всего, будет расценено российским судом как отсутствие соглашения о применимом праве. Как результат - обращение к коллизионным нормам для определения применимого национального права.

    В силу обязательности применения коллизионных норм и, соответственно, фактически отсутствия опыта применения lex mercatoria в судебной практике отдельные сторонники теории правомочие на применение для регулирования спора lex mercatoria относят к исключительной компетенции международного коммерческого арбитража.

    В третьем параграфе рассмотрены вопросы применения lex mercatoria при разрешении международных коммерческих споров в рамках международных коммерческих арбитражей.

    Сторонники теории широко используют выдвинутые в зарубежной правовой науке идеи о «транснациональном» характере арбитража, о «делокализации» арбитража, о «договорной власти» арбитров для построения собственной аргументации о допустимости применения lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража.

    Автором проведен содержательный анализ положений некоторых международных конвенций, национальных правовых актов, арбитражных регламентов, регулирующих деятельность арбитров по установлению применимого к существу международного коммерческого спора праву, в свете предложенного последователями теории критерия о «применимых нормах права».

    Исследованные акты содержат различные формулировки: «применимое право», «применимые нормы права», «право, определенное на основании применимых коллизионных норм». Наиболее распространенная формулировка - в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., положенном в основу законодательства

    21

    более 30 стран мира. Статья 28 Типового закона предписывает арбитрам руководствоваться «нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора», а в случае отсутствия соглашения сторон - применить «право, определенное в соответствии с коллизионными нормами», которые арбитраж сочтет применимыми.

    Автором отмечено существование тенденции при обновлении национальных арбитражньк актов, арбитражных регламентов некоторых институционных коммерческих арбитражей к использованию формулировки «нормы права», как это, в частности, произошло при принятии в 1998 г. новой редакции Арбитражного регламента Международной торговой палаты.

    В рамках изучаемой теории поднимается вопрос о соотношении правомочия международного коммерческого арбитража на применение lex mercatoria и правомочий арбитров в случае наличия оговорки об amiable compositeurs. Автор приходит к выводу о необходимости разделения этих правомочий, равно как и условий их реализации.

    На основе анализа доступных арбитражных решений автором выделено четыре ситуации, когда перед арбитрами вставал вопрос о применении lex mercatoria.

    Во-первых, при наличии соглашения сторон международного коммерческого договора о выборе lex mercatoria в качестве права, регулирующего спор. Сторонникам теории данный случай применения lex mecratoria арбитражем представляется неоспоримым. Диссертантом отмечен ряд решений, в которых эта позиция поддержана, однако, в некоторых случаях выбор сторонами lex mercatoria подкреплялся ссылками арбитров на национальное право.

    Во-вторых, в ситуации отсутствия соглашения сторон международного коммерческого контракта о применимом праве, которую отдельные сторонники теории рассматривают как желание сторон вообще исключить применение национального права, влекущее возникновение обязанности арбитров применить lex mercatoria. Соискателем указывается на ошибочность таких утверждений и необходимость учитывать в такой ситуации положения регулирующих арбитражную процедуру нормативных актов. Однако некоторыми арбитражными решениями поддержана первая позиция.

    В-третьих, при заключении международных коммерческих контрактов стороны иногда предусматривают применение к их отношениям национального права и одновременно lex mercatoria. В данной ситуации возможно выявление противоречий между lex mercatoria и применимым национальным правом. Пока не сформулировано точного способа преодоления таких противоречий.

    В-четвертых, вопрос о применении lex mercatoria возникал в случаях выбора арбитрами или сторонами национального права для урегулирования спора. В рамках теории в связи с этим отмечается возможность проявления дополнительных функций lex mercatoria: применение lex mercatoria для толкования применимого национального права и восполнения

    22

    возникающих при регулировании пробелов. Отдельные авторы указывают на применение lex mercatoria, если содержание применимого национального права не может быть установлено.

    В зависимости от смысла, который вкладывается в понятие «lex mercatoria», можно прийти к различным выводам об условиях и возможности применения lex mercatoria. Арбитрами международных коммерческих арбитражных судов lex mercatoria чаще всего понимается в значении совокупности широко известных принципов и правил в области международной торговли.

    В четвертом параграфе затрагиваются вопросы, связанные реализацией процедур оспаривания, признания и исполнения решений международных коммерческих арбитражей, при вьшесении которых арбитры применили lex mercatoria в качестве права, регулирующего существо спора.

    Последователи теории приводят примеры актов иностранных судов, касающихся принудительного исполнения указанных арбитражных решений. Подобные акты, по их мнению, являются доказательством применимости lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже.

    Автором проведен обзор применяемых российскими судами оснований для отмены и отказа в приведении в исполнение арбитражных решений. В Российской Федерации нормативно-правовую основу реализации данных процедур, в частности, составляют: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г., Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.

    В отечественной и зарубежной научной литературе обсуждается два основания, которые могут быть использованы в целях отмены либо отказа в принудительном исполнении арбитражного решения, в основу которого было положено lex mercatoria.

    Во-первых, несоответствие процедуры арбитражного разбирательства соглашению сторон либо применимым к арбитражной процедуре нормам, выразившееся в применении арбитражем lex mercatoria для урегулирования спора. Применение арбитрами lex mercatoria является, прежде всего, вопросом определения применимого для разрешения международного коммерческого спора материального права. Квалификация этого вопроса в качестве процедурного представляется сомнительной. Автор приходит к выводу о том, что арбитражное решение не может быть отменено только по причине отклонения арбитрами национального права в пользу lex mercatoria, иной подход повлек бы пересмотр арбитражного решения по существу.

    Во-вторых, противоречие арбитражного решения публичному порядку при реализации процедуры отмены или принудительного исполнения решения. Автор отмечает, что само по

    23

    себе применение арбитрами lex mercatoria не составляет условия для использования оговорки о публичном порядке. Оговорку о публичном порядке необходимо применять исходя из обстоятельств каждого конкретного дела и индивидуальной оценки решения коммерческого арбитража независимо от того, какое право было применено к существу спора. Судом должна оцениваться возможность наступления соответствующих негативных последствий в случае исполнения иностранного арбитражного решения.

    В заключении излагаются выводы, к которым пришел диссертант.

    Список публикаций по теме диссертации.

    Результаты исследования получили отражение в следующих публикациях диссертанта:

    1. Карсакова Н.А. Теория нового «Lex mercatoria»: некоторые проблемы научно-правового осмысления // Сборник научных трудов аспирантов и соискателей юристов. Выпуск первый. Нижний Новгород: Издательство ННГУ им. Н.И. Лобачевского. 2001. 0,9 п.л.

    2. Карсакова Н.А. Lex mercatoria как автономная правовая система // Сборник научных трудов аспирантов и соискателей юристов. Вып. второй. Нижний Новгород: Издательство ННГУ им. Н.И. Лобачевского. 2003. 0,6 п.л.

    3. Карсакова Н.А. Исторические аспекты развития концепции нового «lex mercatoria» // Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской академии наук. 2004. 0,8 п.л.

    24



    [1] Базедов Ю. Возрождение процессов унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. - М, 2000. - №2. - С. 65. 

    [2] Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА'М, 1999.- С. 303.

    [3] Международное частное право. Учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. - М.: Проспект, 2000. - С. 398.

     

Информация обновлена:07.09.2006


Сопутствующие материалы:
  | Персоны | Защита диссертаций 
 

Если Вы не видите полного текста или ссылки на полный текст книги, значит в каталоге есть только библиографическое описание.

Copyright 2002-2006 © Дирекция портала "Юридическая Россия" наверх
Редакция портала: info@law.edu.ru
Участие в портале и более общие вопросы: reception@law.edu.ru
Сообщения о неполадках и ошибках: system@law.edu.ru